A Inviabilidade Fetal Como Pressuposto De Admissibilidade Para Antecipação Terapeutica De Parto

I - INTRÓITO

            Aconteceu em outubro e novembro de 2008 a terceira audiência pública em toda história do STF. Em pauta, a Antecipação Terapêutica de Parto nos casos de fetos anencéfalos. A possibilidade da intervenção da gravidez gera calorosos debates científicos, filosóficos e religiosos sobre a vida e a dignidade da pessoa humana, haja vista, tratar-se de fetos com má-formação congênita,  totalmente inviável e incompatível com a vida, como bem apregoa os professores Sérgio Martins e Fernando Freitas que:

 Nos conceptos anencéfalos o crânio está ausente ou bastante hipoplásico e o cérebro inexiste ou é rudimentar, o que ocasiona a morte durante a prenhez e os que sobrevivem falecem nos dias iniciais do período pós-natal.

 Segundo o Ministro Marco Aurélio Mello, “o tema è um gancho para discutir situações mais abrangentes e fronteiriças”, dada a sua importância para se estabelecer no ordenamento jurídico brasileiro o critério que delimitará o início da vida.

Assim, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, em 2004, ajuizou a ADPF para que a Antecipação Terapêutica de Parto nos casos de feto com anencefalia  deixasse de ser considerada como crime, pois gera risco para a mulher que carrega um feto anômalo, sem quaisquer possibilidades de vida extra-uterina. Dessa forma, a recepção dessa proposta, jogaria por terra, a gritante ofensa promovida ás mães de fetos anencéfalo. Por consectário lógico, cessaria definitivamente a violação á Dignidade Humana, da Saúde, da Liberdade e Autonomia da Manifestação de Vontade e da Legalidade, valores estes consagrados na Lei fundamental.

A interrupção dessa modalidade de gravidez traz no centro da discussão um feto sem vida e sem qualquer possibilidade de vida extra-uterina, assim, evidente que deverá ser acolhida como uma intervenção terapêutica como medida profilática, a qual não poderá acalhar nos tipos penais contemplados nos artigos 124 e seguintes do Código Penal Brasileiro, até por que, estes remetem à interrupção da gravidez de fetos com vida a ou na pior da hipóteses,  fetos com expectativa de vida. Por isso, a  denominação Aborto.

II – BOSQUEJO HISTÓRICO

Há apenas 30 anos a medicina fetal não existia. As cesarianas eram realizadas por sofrimento fetal auscultado diretamente no abdômen materno. O útero constituía-se em um reduto pouco acessível, e a vida fetal, era um verdadeiro mundo clandestino.

              É de certo, que face aos notáveis progressos conquistados pela ciência, permitiu-se consolidar o entendimento de ser o feto paciente possível de diagnostico e medicado in útero, caso haja necessidade, através de modernos equipamentos e medicamentos específicos.  Dessa forma, nos dias atuais, a Medicina Fetal possui todo aparato para diagnosticar e prognosticar doenças prescrevendo seu tratamento quer seja preventivo ou curativo.  A evolução científica estabeleceu que estágio de maturidade, que atribui ao feto viabilidade fetal, caiu para 24 semanas de gestação sendo que o peso adequado caiu para 500 gramas em contraponto com 28 semanas e 1000 gramas respectivamente.

             É com esse avanço tecnológico e baseando-se nos princípios éticos mais amplos da perinatologia podemos afirmar que a prevenção de morte prematura,  a cura ou tratamento de doenças, de danos, ou de incapacidades  é que se busca sempre a viabilização do feto, e se assim não for atingida, será pelo menos, instrumento para evitar sofrimentos desnecessários às gestantes de fetos anômalos.

             Não obstante aos avanços alcançados, importante trazer a ribalta que a viabilidade traçada nas linhas anteriores, poderá ser atacada por diversas doenças, entre elas, as que causam má-formação fetal, como é o caso, por exemplo, dos fetos com defeitos no tubo neural, em especial, a Anencefalia, que são fetos que não esboçam nenhuma potencialidade de via.

             Nesse caso, os fetos portadores de má-formação congênita conhecida como anencefalia são classificados como fetos com morte neocortical. São totalmente incompatíveis com a vida, dessa forma intrinsecamente inviável.

      Reportando ao Dicionário Jurídico Piragibe, cumpre-nos estabelecer que o conceito de viabilidade fetal, repouso naquilo que pode fazer-se ou viver. Por conseguinte, conceituar inviabilidade fetal é como tocar as anáguas da pura transparência.

             Sendo assim, jogando uma pá de cal para solidificar o entendimento, de forma magistral afirma o Desembargador do TJRS Doutor Luiz Felipe Brasil que          “inviável é aquele incapaz de sobreviver por si, fora do útero materno”.

Feitas as premissas necessárias, vamos ao enfrentamento do instituto jurídico conhecido como aborto.

III  - ABORTAMENTO

             Conforme Mário Dias Corrêa o abortamento é a interrupção da gravidez de feto com viabilidade, entretanto antes da vitabilidade fetal. Corroborando com esse entendimento Rezende Montenegro apregoa:

É a expulsão do ovo antes de sua vitabilidade.

            A Organização Mundial de Saúde esclarece que é abortamento a expulsão ou extração de concepto viável pesando menos de 500g e arremata, considera inviáveis fetos com menos de 20 semanas de idade gestacional ou peso inferior a 500g.  Excepcionalmente fetos com essas características sobrevivem.

              Classicamente, dividem-se os abortamentos em espontâneos e induzidos, sendo que este tomou-se alguma medida para se interromper a gravidez, enquanto aquele, a gravidez é interrompida sem qualquer intervenção externa.

            Não há que olvidar  ser a  gravidez humana  um  processo deficiente, 70% das concepções deixam de atingir a viabilidade, e do ponto de vista clinico, entre 10% a 15% das gestações terminam espontaneamente até 20 semanas (aborto clínico).

            Mas, apesar  da reivindicação de vários movimentos  de mulheres e outras forças sindicais, o Brasil é um dos poucos países no mundo que tem uma das  políticas mais restritivas em relação a concessão do  aborto, permitindo a pratica somente nos casos Necessário, em que a gravidez coloca a vida da mãe em risco ou Humanitário, se a gravidez provém de estupro. Entretanto, nesses dois casos há que se registrar que se trata de fetos com potencialidade da vida extra-uterina, ou seja, com vitabilidade. São fetos que possuem plenas condições  físicas e psíquicas de nascer e viver saudavelmente.

            Ex positis, o debate em torno do aborto é espinhoso e requer uma ampla discussão até mesmo porque, os requisitos indispensáveis para a configuração do aborto é a interrupção da gravidez do feto viável e possuidor dos  pressupostos de vitabilidade,  .

            Por dedução lógica, o abortamento é a interrupção da gravidez de fetos com humanidade, antes da viabilidade fetal.

             Entende-se viabilidade fetal, o feto que dispõe de  todas as condições possíveis para nascer bem, saudável física e psicologicamente e que ao nascer certamente interagirá com seus semelhantes.

            Já declarou o Comitê sobre a eliminação da Descriminação contra a mulher das Nações Unidas (COMITÊ) (CEDAW), em sua 39ª sessão, realizada em Nova York em Agosto de 2007 “que a tipificação do aborto como um delito não desestimula o procedimento. Pelo contrário, as práticas de risco  prosseguem e se intensificam”.

             Aumentando o debate, a Lei 11.105/2005 estabeleceu parâmetros para a pesquisa utilizando células-tronco embrionárias. Dentre outras providencias, determinou que a mesma só pudesse ser feita utilizando exclusivamente embriões inviáveis.

            Importante grifar, o critério utilizado pelo legislador, qual seja: A utilização de embriões aos quais não se pode imputar potencialidade de vida. São os fetos inviáveis, aqueles que sequer poderá almejar a vitabilidade, ou seja, de forma pioneira, estabelece-se através do nosso ordenamento jurídico que a vida está diretamente ligada à potencialidade de vida. 

            Corroborando com esse entendimento, o ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Brito se lança ao debate:

  O embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa  humana  é  a  pessoa humana”  e “não há pessoa humana Embrionária, mas  embrião de pessoa humana.

            Solidificando esse entendimento, o benemérito ministro cita o Estatuto da Criança e do Adolescente afirmando que:

  Ser criança, a pessoa que ainda não  atingiu os 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extra-uterina.

              É certo que a discussão em torno do aborto está longe de ser equacionada, mas, não podemos perder de vista que o ordenamento jurídico pátrio remete ao nascituro mera expectativa de direitos, sem conferir-lhe capacidade processual para postular em juízo, igualmente, não conferiu ao nascituro a condição de pessoa humana.

            Não há que olvidar que a lei confere direitos às pessoas desta relação jurídica, quais sejam, o homem, a mulher ou o casal, portanto, apenas assegura aos legitimados a possibilidade, diante de uma violação a um direito do nascituro, defende-lo.

            Antes de adentramos no campo árido da Antecipação Terapêutica de Parto, cumpre- nos traçar breves comentários acerca dos defeitos do tubo neural, lançando as luminárias do farol  especificamente para a Anencefalia e suas implicações no campo jurídico.

IV – DEFEITOS DO TUBO NEURAL

           Os defeitos do tubo neural são más-formações congênitas que decorrem da falência do processo normal de fusão do tubo neural quando do desenvolvimento do embrião, dentre estes estão a Anencefalia, Encefalocele, a meningocele, a mielocele e a miningomielocele. Vejamos cada um dos institutos:

     ANENCEFALIA – Nos conceptos anencéfalos o crânio está ausente  ou bastante hipoplásico e o cérebro inexiste ou é rudimentar, o que ocasiona a morte  durante a prent6hez e os que sobrevivem falecem nos dias iniciais do período pós-natal.

ENCEFALOCELE – É o defeito de fusão que ocorre no crânio, por via de regra, na região occipital, onde se hérnia o tecido cerebral.

 MENINGOCELE – MIELOCELE – MENINGOMIELOCELE – Incidem ao longo da coluna vertebral e constitui grupos de anomalias chamados, genericamente, espinha bífida cística, que representa a maioria dos defeitos do tubo neural e por vezes é compatível  com a sobrevida do paciente.

             Em qualquer dos casos, o diagnóstico pré-natal pode ser feito através de procedimentos, quais sejam: Ultra-sonografia, Dosagem de alfafetoproteína ou radiografia com alta precisão no diagnóstico. Urge ressaltar  que 90% dos casos de defeitos do tubo neural são ditos “abertos”, ou seja, aqueles que não tem epitélio de revestimento o que causa um aumento de AFP no líquido amniótico (AFP-LA).

            Feitas as considerações iniciais acerca do tema, declinaremos dos outros institutos para se ater na discussão em torno da Anencefalia., que é a má formação fetal  congênita  com ausência de estrutura óssea cefálica e ausência total do encéfalo,  que pode ser averiguada a partir de 14-15 semanas de prenhez com diagnóstico preciso e sem tratamento curativo.  Por ser a mais grave dos chamados defeitos de fechamento do tubo neural, a maá-formação é incompatível com a vida, pois  o encéfalo é o conjunto de órgãos do sistema nervoso central que compõe caixa craniana, e que dentre outras funções controla o batimento cardíaco, respiração, as funções vasomotoras, a medula espinhal,  consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade  e outros movimentos voluntário do homem.

            A ciência ainda não identificou a causa geradora da Anencefalia, mas, a atribui a uma combinação de fatores genéticos e ambientais, que para evitá-la recomenda-se  que antes da concepção que se faça  ingestão de  ácido fólico.

Nesse sentido, vejamos o que diz a conceituada doutrinadora MARIA HELENA DINIZ,

 O Anencéfalo pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sangüínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois.

       A terminologia Anencefalia vem do latim “congenitus”  que significa “sem encéfalo”, ou seja é a falta de cérebro, cerebelo e meninges.  Por conseguinte, configura-se como natimorto, sem potencialidade de vida, sem impulsos elétricos.

V – ANTECIPAÇÃO TERAPEUTICA DE PARTO

 Não há que olvidar que nos casos de fetos anencéfalos não se fala em Aborto, haja vista que este instituto jurídico remete a interrupção da gravidez de fetos com viabilidade, antes mesmo da vitabilidade fetal, ao passo que, uma  intervenção terapêutica como medida profilática para a extirpação de um  natimorto deverá ser considerada como uma Antecipação terapêutica de Parto.

Neste contexto, indelegável é a atribuição que o Direito tem para analisar à luz dos princípios constitucionais,  a grave lacuna existente no ordenamento jurídico pátrio, traduzido  na  falta de previsão legal que possibilite a Interrupção Terapêutica de Parto nos casos de fetos anencéfalos, de maneira que, se constatado  cientificamente o  defeito congênito, deverá que seja concedido  aos cônjuges o direito de optar pela decisão mais adequada, tomando como parâmetros sua família, seus princípios e suas convicções morais e religiosas, podendo dessa forma, até mesmo decidir pela interrupção da gravidez como medida profilática sem consulta ao poder judiciário,e por conseguinte sem o perigo de violação do ordenamento jurídico brasileiro.

 VI – CONCLUSÃO

 No Brasil, o aborto é considerado crime, sendo admitidos somente naqueles casos elencados taxativamente no código Penal Brasileiro, quais seja: Nos casos de aborto Humanitário, que são aqueles provenientes de estupro, e o Aborto Necessário, que são os que advêm de gravidez que coloca a vida da mulher em risco, entretanto, tais permissibilidade, visa atacar aquela gravidez que se amolda a uma das situações acima descrita, sem considerar se o feto tem ou não potencia de vida, ou seja, mesmo que esse feto tenha plena possibilidade física e psíquica de nascer e viver bem, há aí a permissibilidade legal para a interrupção da gravidez.

Neste diapasão discute-se: Quando começa a vida?  Questão delicada que instiga reflexão capaz de reunir religião, filosofia, ética e direito na busca incessante pela resposta que somente o ordenamento jurídico pode dar.

Noutra esteira, estamos nós, enfrentando uma grave lacuna jurídica, que é a falta de previsão legal que possibilite a interrupção terapêutica de parto nos casos de fetos anencéfalos.  Essa anomalia é a sentença de morte. É certo que as mães que desenvolve uma gravidez de feto anencéfalo ficam a mercê inicialmente da boa vontade do médico quando da emissão do laudo comprobatório da anomalia e do entendimento do juiz acerca do caso concreto, que por vezes quando concedida a Antecipação Terapêutica de Parto o feto anencéfalo já foi enterrado, não restando ao magistrado requerer o arquivamento do processo, alegando perda  do objeto.

A exigência por parte do Estado para que a gestante promova a gravidez até o nascimento do feto, é uma tortura imposta por aquele que tem a obrigação de promover o bem comum. Como bem sabe, a tortura é categoricamente proibida no ordenamento pátrio, também por isso há que ser repugnado.  Este contexto repousa em absoluta dissonância aos parâmetros constitucionais e internacionais dos quais o Brasil faz parte, ferindo dessa forma a prevalência a dos valores da Dignidade Humana, da Saúde, da Liberdade e Autonomia da Manifestação de Vontade e da Legalidade, valores estes consagrados na Lei fundamental.

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