A Jurisprudencia cria direito ?

Publicado em: 22/11/2010 |Comentário: 0 | Acessos: 1,300 |

Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida.

Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.

 

Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.

 

Art 8o. CLT

"As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ..."

 

Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.

 

Exemplos de jurisprudência transformada em lei:

1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios)

2. Os direitos da concubina, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.

 

Obs: Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instância inferior.

Jurisprudência x Precedentes

 

Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e "precedentes" para as decisões de juízes de primeiro grau.

 

As divergências jurisprudenciais comprometem o Direito?

 

Segundo Miguel Reale, "... as divergências que surgem entre as sentenças, relativas às mesmas questões de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, demonstram que o ato de  julgar não se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador."

 

 

5. Direito Comparado

Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado "aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito" (Wilson de Souza Campos Batalha)

 

É expressamente indicado como fonte do Direito pelo art. 8º da CLT.

 

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