A Possibilidade De Descriminalização Do Crime De Infanticídio

Publicado em: 08/02/2010 |Comentário: 0 | Acessos: 1,554 |

. Introdução

O bem jurídico mais precioso é a vida, tanto em seu aspecto biopsicológico, como social, sendo este direito primordial assegurado pelo Estado. Já dizia Impallomeni que “todos os direitos partem do direito de viver, motivo pelo qual, na ordem lógica, o primeiro dos bens e o primordial interesse do homem é a vida”.

No Brasil, a primeira legislação não diferenciava os ilícitos infanticídio e homicídio, de modo que o primeiro era conhecido como “parricídio” e era apenado de forma bastante severa.

Por volta do século XVIII, surgiram novas idéias dos filósofos interligados ao Direito Natural, que tinham uma concepção oposta sobre o crime de infanticídio. A partir de então, quando praticado para preservar a honra da mulher (honoris causa), foi considerado como o ilícito de homicídio privilegiado no intuito de beneficiar a mãe parturiente.

Percebe-se que ao longo do tempo o crime de infanticídio, crime de extrema crueldade praticada pela mãe, podendo inclusive, ser ajudada por terceiros, sofreu diversas mudanças. A prática desta barbaridade oscilou em diversas épocas de nossa história, sendo ate aceito pela sociedade em tempos passados, onde o homem, detentor do pátrio poder, acabava com sua própria prole sem incorrer em ilícito algum. Outrora, tornou-se um delito de extremo repúdio, sendo aplicada a pena capital à praticante deste crime. Também configurou crime cometido por influência moral, onde o fator principal era preservar a honra pessoal da mãe perante a sociedade. Nos dias atuais, o delictum exceptum é apenado de forma branda como conduta típica elencada no art. 123 da Codificação Penal brasileira..

O infanticídio retirou o aspecto adotado no plano tradicional da defesa da honra, adotando o estado físico-psicológico como elementar do crime, ou seja, iniciou a fase adotada ainda hoje, necessitando de ter sido a mãe parturiente influenciada pelo estado puerperal (mudança biopsicosocial temporária) no momento de sua ação ou omissão que culminou com a morte de seu filho.

Esse ilícito pode ser praticado por qualquer meio que importe na morte de um ser humano na hora de seu nascimento ou logo após, sendo uma ação direta contra sua vida ou também omissão de cuidados com a criança recém-nascida, podendo incidir as figuras do concurso de pessoas e concurso de crimes.

A polêmica formada em torno do artigo 123 do Código Penal Brasileiro, com o passar dos anos, apenas estagnou por displicência, ou melhor, pelo fechar de olhos dos doutrinadores que, ao invés de facilitarem o trabalho dos interpretadores do Direito e de médico-peritos, preferiram crucificar seus entendimentos acerca da matéria, gerando divergências em vários aspectos.

A aplicação do crime de infanticídio envolve não só o entendimento jurídico retirado das linhas do Direito Penal, mas também a utilização da Medicina Pericial, na formulação de laudos médico-periciais visando determinar a influência do estado puerperal no consciente da parturiente. Este é justamente um dos pontos de maior divergência doutrinária, já que uma das dúvidas no tocante ao assunto é justamente apontar o aparecimento de um estado patológico que leva a mãe da vítima a cometer crime tão impiedoso, cruel a qualquer ser humano.

O legislador tipificou o crime de infanticídio como delictum exceptum, para privilegiar a mãe, sujeito ativo do ilícito (crime próprio), que vem a ceifar a vida de seu filho, durante ou logo após o parto, influenciada pelo estado de puerpério. Tal ilícito é considerado um dos temas mais controversos na atualidade, por existirem diferentes posicionamentos, tanto na doutrina como na jurisprudência acerca do assunto.

Segundo Capez, "as penas para a mãe que vinha a matar seu filho eram de tamanha barbaridade que, na ordenação penal de Carlos V, as mulheres malfeitoras eram enterradas vivas como forma de castigo."

Atualmente, utiliza-se o infanticídio como forma mais branda para penalizar uma mãe que já sofre com a morte de seu filho, após ter passado por um período de mudança físico-psicológica, tendo como fatores importantes a vergonha de ser mãe solteira, se sentido amargurada, traída por seus amásios, criando, assim, o desejo de esconder sua gravidez da sociedade.

O Crime de infanticídio tem fulcro no artigo 123 do Código Penal Brasileiro de 1940, que o consagrou da seguinte forma: “Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. 

A jurisprudência a seguir detalha o crime de infanticídio no Brasil:

"Ocorre o infanticídio com a morte do recém-nascido, causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho."

 O puerpério (“puer parere” – dar à luz uma criança) implica em mudanças na situação da mulher parturiente, podendo acarretar significativas alterações de personalidade.

O jurista Fragoso comenta o estado puerperal de maneira seguinte:

"Para fins do direito penal, o estado puerperal pode ser considerado como um conjunto de sintomas fisiológicos, que se inicia com o parto e permanece algum tempo após o mesmo. O que a lei considera, no crime de infanticídio, é a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. O estado puerperal existe, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais, que a possam levar a matar o próprio filho. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e enorme esforço muscular pode determinar facilmente uma momentânea perturbação da consciência. É esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado. É claro que esta perturbação pode ocorrer mais facilmente se se tratar de mulher nervosa ou angustiada, ou de filho ilegítimo."

 O ensinamento acima exposto do professor Fragos mostra a dificuldade passada pelo médico perito, tanto que o assunto foi tratado de forma peculiar, com o nome Crucis Peritorum, com significado de “cruz do perito”, tornando-se o maior problema para o profissional que possui a função de definir se a mãe que retira a vida do próprio filho realmente estava ou não sob a influência do estado de puerpério, com suas mudanças patológicas e fisiológicas.

Essa problemática exige extrema cautela do perito, mas, nos dias atuais a jurisprudência corre contra esse entendimento, descartando a necessidade do laudo médico-pericial para configuração do crime de infanticídio:

O exame pericial é, normalmente, efetuado muito tempo após o parto e dificilmente oferecerá elementos seguros para a negativa da existência do puerpério, eis que o período de excitação e de delírio pode ser relativamente breve. Assim, os peritos serão obrigados a valer-se das informações de testemunhas, que relatarão o procedimento da gestante e suas reações durante ou logo após o parto. Portanto, o exame puro e simples da puérpera oferecerá parcos elementos e, geralmente, não fornece nenhum esclarecimento.

Nós entendemos que a citada jurisprudência torna o trabalho do médico-perito descartável. Claramente é notada a dificuldade que esse profissional da medicina passa ao tentar constatar se houve influência do período de puerpério no discernimento da parturiente ao cometer o crime do artigo 123 do Código Penal. O que se pode observar é que, na prática, os juizes estão utilizando métodos não muito confiáveis para a caracterização do delito ora tratado, como a simples suposição ou a utilização da “prostituta” das provas, como tornou-se conhecida a testemunha. Este papel é exclusivo do perito. Se fosse possível adivinhar o motivo que leva o criminoso a consumir seus ilícitos, deveriam extinguir o cargo de magistrado e nomear um “vidente” para o julgamento dos casos.

No que já foi apresentado, podemos questionar: existem justificativas na descriminalização do artigo 123 do Código Penal Brasileiro que trata do ilícito de infanticídio?

Essa forçosa aplicação do artigo 123 do Código Penal nos leva a crer que há inúmeras justificativas, dentre elas, a incerteza da influência do estado puerperal na consciência da mãe da vítima, a duração desse período na parturiente.  

Há  a problemática dos fatos doutrinários que divergem sobre a comunicabilidade ou incomunicabilidade da elementar do crime, que é exclusiva da mãe, além da dispensa pelos juízes do laudo médico-pericial quando do julgamento das causas que envolvem o crime de infanticídio.

 

2. CONTEXTO HISTÓRICO

 A evolução da questão envolvendo o infanticídio foi polêmica ao longo do tempo, seguindo por diversas fases conforme houve a variação dos valores morais e éticos da sociedade, sendo considerado, primeiramente, como direito do pai matar sua prole por sua própria vontade, tendo como juízo sua própria consciência, e mais tarde, passando a ser considerado crime similar ao homicídio, cessando sua evolução ao torna-se delictium exceptum, tendo suas próprias características e sendo apenado de forma mais branda.

O Código Penal de 1940, Ordenamento em vigor na nossa Legislação Brasileira, incluiu o crime de infanticídio, tornando-o um crime autônomo, tendo fulcro no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, sendo descrito da seguinte maneira: “Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”.

2.1 Critérios tipificadores do infanticídio

 

Há três critérios que fundamentam o crime de infanticídio como delictum excepctum: o psicológico (preservação da honra), o fisiológico (perturbação do estado mental da parturiente) e o misto (engloba os dois critérios anteriores).

O critério misto considera relevante tanto a honoris causa como o estado puerperal para caracterização do ilícito do artigo 123 do Código Penal Brasileiro.

Ribeiro em sua obra “Infanticído - Crime Típico, Figura Autônoma e Concurso de agentes” sintetizou brilhantemente os criérios expostos adotados pelas correntes doutrinárias acerca da matéria:

"Em suma, duas correntes contrapõe relativamente à causa de honra como motivo justificante da existência do art. 123 do Código Penal: a primeira é aceita, por constituir-se em um motivo oculto, não escrito na lei, mas presente na “mens legis”; a segunda corrente a nega, com base na inexistência da expressão no texto da lei, por ser causa de premeditação de um crime (motivo que a ordem jurídica não pode prestigiar), por se constituir em um ato covarde e diante da incompatibilidade do seu conceito com os tempos atuais, tendo em vista a revolução de costumes em matéria sexual e a emancipação da mulher."

Segundo Ribeiro “puerpério” caracteriza-se pelo período pós-parto, tendo este a duração de aproximadamente quarenta dias (de trinta a cinqüenta dias) ou de seis a oito semanas. É normal a toda parturiente, podendo ou não influir nos sentidos da mulher durante a sua manifestação.

Contrariamente aborda aborda o mesmo autor:

"O estado puerperal não se presume. Para que a imputabilidade da parturiente seja diminuída, mister é que se prove a existência do mesmo; ou seja, há que se averiguar se o estado produziu um abalo psíquico na mulher, capaz de diminuir-lhe a capacidade de entendimento ou de auto inibição."

 Aníbal Bruno demonstra a dificuldade que passa o médico-perito, profissional preparado para tal ação:

"A lei admite que o estado puerperal pode gerar uma situação de turvação do espírito capaz de determinar a mulher a praticar o infanticídio. Essa situação, mesmo existente, será transitória e geralmente se apaga sem deixar vestígios. Será difícil demonstrar que ela ocorreu e conduziu ao crime. Em geral, tais fatos se passam fora da presença de testemunhas idôneas e, quando chega o perito já os sinais da sua passagem se desvaneceram."

 O Princípio do in dubio pro reo (na dúvida, deverá predominar a solução mais favorável ao réu) não deveria ser sobreposto em determinada hipótese. A capacidade de indicar se houve influência do estado puerperal no ato de ceifar a vida de um ser inocente e indefeso, é exclusiva do médico-perito. Não há o que se falar em dúvidas sobre o crime, se não houve influência do já citado estado de mudanças psicofisiológicas da mãe da vítima, o fato típico e antijurídico ferido no Código Penal é o homicídio.

Pensar que um juiz pode dispensar o exame médico-pericial quando da apreciação de um caso que poderá ser tipificado como homicídio ou infanticídio é por demais temerário na busca da verdade real. Somente alguém preparado -- como o médico-perito -- para constatar ou não se houve a influência do estado puerperal, modificação biopsicológica que dificilmente deixa vestígios na parturiente, que pode ter sido determinante no seu ato criminoso.

Em sintonia com esse pensamento Ribeiro comenta que “há a necessidade de apreciação médica caso a caso, eis que o abalo do equilíbrio psíquico, resultante do parto, nem sempre acarretará especial diminuição da penalidade pela morte intencional do filho”.

O delito de infanticídio, em sua aplicação atual, não pode ser sempre derivado de problemas oriundos de deficiências mentais passageiras, ou distúrbios mentais que ocorrem no período pós-parto, caracterizando as psicoses puerperais, caso contrário, estaria tipificado no artigo 26 do Código Penal em vigência no Brasil, que descreve da seguinte maneira:

"É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

 Salienta a esse respeito Maranhão que as sintomáticas psicoses puerperais são:

 "Não constituem entidade autônoma; antes se trata de esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, estado confusional, etc. Essas manifestações psicopatológicas, com quadros clínicos bem definidos, encontram no puerpério condições propícias para sua instalação. Assim, fatores físicos, representados pela exaustão; químicos, proporcionados pelas alterações hormonais, e psicológicos, oriundos da tensão emocional, se associam para precipitar um surto ou episódio psicótico."

 

2.2 Sujeitos do Crime de Infanticídio

 

No crime de infanticídio somente a mãe pode ser o sujeito ativo desde que esta se encontre sob influencia do puerpério, ou seja, esteja sob as condições do estado puerperal.

O sujeito passivo, de acordo com o art. 123 do CP, é o próprio filho, devendo apenas ter nascido com vida. Este artigo faz referência ao período “durante o parto ou logo após”, podendo ser sujeito passivo do crime de infanticídio o “ser nascente” denominado no delito cometido durante o parto ou “recém nascido” se logo após, ou ainda o “neonato”.

Já a teoria monística acatava a tese de que quem contribuísse para o cometimento do delito, iria incidir no todo ou parcialmente no mesmo crime.

Esta última teoria, a “Monista” foi a adotada pelo nosso Ordenamento Penal, sendo expressa nos termos do artigo 29, caput do código em questão.

Do mesmo lado da corrente se encontra Bruno:

 "Só se pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas na lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal, em que se fundamente o privilégio e que só se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para o qual concorrem os vários partícipes. Em todos os atos praticados trata-se direta e indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para outros mantém o sentido comum de ação de destruir uma vida humana, que é homicídio."

 Mais uma vez, nota-se a clara necessidade de descriminalizar o crime referido no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, onde, em praticamente todo seu escopo, acolhe divergência doutrinária, quer seja no lapso temporal, quer seja na comunicabilidade ou não da elementar do crime, e principalmente na determinação ou não da influência do estado puerperal na prática do delito de infanticídio.

 

  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Todas essas dúvidas geradas por um único artigo penal colidem com o ensinamento jurídico mais precioso, que é a proteção à vida. O homem tem o dever de proteger este bem.

Defender a aplicação de uma pena mais severa não é o nosso objetivo, mas sim, mostrar que o crime de infanticídio necessita ser descriminalizado, visando a mais correta utilização do nosso Código Penal, dirimindo dúvidas em sua aplicação, tornando a atuação do intérprete e aplicador do Direito mais simplificada e retirando do médico-perito a cruz que ele carrega.

O termo Descriminalizar utilizado em nosso artigo não significa tornar lacunosa a ação ou omissão da mãe ao matar seu filho por influência do estado de puerpério durante ou logo após o parto, mas sim aplicar o artigo 121, ou ainda o artigo 26 caput ou seu Parágrafo Único do Código Penal, devendo ser observado cada caso.

Ao matar seu filho, desvirtuada por abalos físicos e psicológicos advindos da influência do estado puerperal, tornando seu discernimento incompleto, a mãe infringe o artigo 123 do Código Penal. Essa aplicação do artigo citado dá-se por ele ser um delictum exceptum, ou seja, um crime autônomo, de pena mais branda que o homicídio, e que possibilita a comunicabilidade da aplicação da pena ao concorrente, por força do artigo 29 do mesmo código em questão.

Devemos observar outro ponto de discordância doutrinária, que é a aplicação de pena para o agente que pode estar no momento de sua ação ou omissão, incapaz parcialmente ou até totalmente de discernir seus atos.

Tal discrepância tornou dúbio o entendimento dos aplicadores do direito sobre qual artigo incidirá neste caso em particular. Se o agente estava incapacitado de discernir suas atitudes totalmente, deve-se aplicar o artigo 26 caput do nosso Ordenamento Penal e, se a perturbação da saúde mental ou seu desenvolvimento for incompleto ou retardado, incidirá o Parágrafo Único do artigo em questão, tendo a pena redução de um a dois terços, e, ainda, se não houver abalo algum no discernimento da mãe da vítima, configurar-se-ia o crime de homicídio.

Mais complexo ainda é determinar o lapso temporal que perdurou a influência do puerpério, condição sine qua non (sem a qual não há) para a configuração do delito de infanticídio, denominado tal enredamento pela doutrina de crucis peritorum.

Para culminar na extinção de todas as dúvidas geradas e que ainda atravessam o tempo, o que se propõe é a descriminalização do infanticídio, não tornando o fato atípico, pois, continuaria sendo aplicado o que ordena o artigo 121 do nosso Ordenamento Penal, nos casos em que o agente cometa um crime contra a vida do ser humano. Se houver perturbação mental completa, deve-se executar o entendimento do artigo 26, caput, ou ainda, o Parágrafo Único do mesmo Código em questão nos casos de discernimento parcial decorrentes das influências causadas pelo puerpério.

 

 BIBLIOGRAFIA

 

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte especial. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DOUGLAS, William; KRYMCHANTOWSK, About; DUQUE, Flávio Granado. Medicina Legal. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial. 8 ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense: 1986. 

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

IMPALLOMENI, Giovan Battista. Il Códice Penale Italiano: parte especiale. Firenze: ed. G. Givelli, vol. 3, 1891.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 14 ed. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1999.

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.199.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva, vol. 1, 1961.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

RIBEIRO, Gláucio Vasconcelos. Infanticídio: Crime Típico, Figura Autônoma, Concurso de Agentes. São Paulo: Pillares, 2004.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 199

. Introdução

O bem jurídico mais precioso é a vida, tanto em seu aspecto biopsicológico, como social, sendo este direito primordial assegurado pelo Estado. Já dizia Impallomeni que “todos os direitos partem do direito de viver, motivo pelo qual, na ordem lógica, o primeiro dos bens e o primordial interesse do homem é a vida”.

No Brasil, a primeira legislação não diferenciava os ilícitos infanticídio e homicídio, de modo que o primeiro era conhecido como “parricídio” e era apenado de forma bastante severa.

Por volta do século XVIII, surgiram novas idéias dos filósofos interligados ao Direito Natural, que tinham uma concepção oposta sobre o crime de infanticídio. A partir de então, quando praticado para preservar a honra da mulher (honoris causa), foi considerado como o ilícito de homicídio privilegiado no intuito de beneficiar a mãe parturiente.

Percebe-se que ao longo do tempo o crime de infanticídio, crime de extrema crueldade praticada pela mãe, podendo inclusive, ser ajudada por terceiros, sofreu diversas mudanças. A prática desta barbaridade oscilou em diversas épocas de nossa história, sendo ate aceito pela sociedade em tempos passados, onde o homem, detentor do pátrio poder, acabava com sua própria prole sem incorrer em ilícito algum. Outrora, tornou-se um delito de extremo repúdio, sendo aplicada a pena capital à praticante deste crime. Também configurou crime cometido por influência moral, onde o fator principal era preservar a honra pessoal da mãe perante a sociedade. Nos dias atuais, o delictum exceptum é apenado de forma branda como conduta típica elencada no art. 123 da Codificação Penal brasileira..

O infanticídio retirou o aspecto adotado no plano tradicional da defesa da honra, adotando o estado físico-psicológico como elementar do crime, ou seja, iniciou a fase adotada ainda hoje, necessitando de ter sido a mãe parturiente influenciada pelo estado puerperal (mudança biopsicosocial temporária) no momento de sua ação ou omissão que culminou com a morte de seu filho.

Esse ilícito pode ser praticado por qualquer meio que importe na morte de um ser humano na hora de seu nascimento ou logo após, sendo uma ação direta contra sua vida ou também omissão de cuidados com a criança recém-nascida, podendo incidir as figuras do concurso de pessoas e concurso de crimes.

A polêmica formada em torno do artigo 123 do Código Penal Brasileiro, com o passar dos anos, apenas estagnou por displicência, ou melhor, pelo fechar de olhos dos doutrinadores que, ao invés de facilitarem o trabalho dos interpretadores do Direito e de médico-peritos, preferiram crucificar seus entendimentos acerca da matéria, gerando divergências em vários aspectos.

A aplicação do crime de infanticídio envolve não só o entendimento jurídico retirado das linhas do Direito Penal, mas também a utilização da Medicina Pericial, na formulação de laudos médico-periciais visando determinar a influência do estado puerperal no consciente da parturiente. Este é justamente um dos pontos de maior divergência doutrinária, já que uma das dúvidas no tocante ao assunto é justamente apontar o aparecimento de um estado patológico que leva a mãe da vítima a cometer crime tão impiedoso, cruel a qualquer ser humano.

O legislador tipificou o crime de infanticídio como delictum exceptum, para privilegiar a mãe, sujeito ativo do ilícito (crime próprio), que vem a ceifar a vida de seu filho, durante ou logo após o parto, influenciada pelo estado de puerpério. Tal ilícito é considerado um dos temas mais controversos na atualidade, por existirem diferentes posicionamentos, tanto na doutrina como na jurisprudência acerca do assunto.

Segundo Capez, "as penas para a mãe que vinha a matar seu filho eram de tamanha barbaridade que, na ordenação penal de Carlos V, as mulheres malfeitoras eram enterradas vivas como forma de castigo."

Atualmente, utiliza-se o infanticídio como forma mais branda para penalizar uma mãe que já sofre com a morte de seu filho, após ter passado por um período de mudança físico-psicológica, tendo como fatores importantes a vergonha de ser mãe solteira, se sentido amargurada, traída por seus amásios, criando, assim, o desejo de esconder sua gravidez da sociedade.

O Crime de infanticídio tem fulcro no artigo 123 do Código Penal Brasileiro de 1940, que o consagrou da seguinte forma: “Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. 

A jurisprudência a seguir detalha o crime de infanticídio no Brasil:

"Ocorre o infanticídio com a morte do recém-nascido, causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho."

 O puerpério (“puer parere” – dar à luz uma criança) implica em mudanças na situação da mulher parturiente, podendo acarretar significativas alterações de personalidade.

O jurista Fragoso comenta o estado puerperal de maneira seguinte:

"Para fins do direito penal, o estado puerperal pode ser considerado como um conjunto de sintomas fisiológicos, que se inicia com o parto e permanece algum tempo após o mesmo. O que a lei considera, no crime de infanticídio, é a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. O estado puerperal existe, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais, que a possam levar a matar o próprio filho. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e enorme esforço muscular pode determinar facilmente uma momentânea perturbação da consciência. É esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado. É claro que esta perturbação pode ocorrer mais facilmente se se tratar de mulher nervosa ou angustiada, ou de filho ilegítimo."

 O ensinamento acima exposto do professor Fragos mostra a dificuldade passada pelo médico perito, tanto que o assunto foi tratado de forma peculiar, com o nome Crucis Peritorum, com significado de “cruz do perito”, tornando-se o maior problema para o profissional que possui a função de definir se a mãe que retira a vida do próprio filho realmente estava ou não sob a influência do estado de puerpério, com suas mudanças patológicas e fisiológicas.

Essa problemática exige extrema cautela do perito, mas, nos dias atuais a jurisprudência corre contra esse entendimento, descartando a necessidade do laudo médico-pericial para configuração do crime de infanticídio:

O exame pericial é, normalmente, efetuado muito tempo após o parto e dificilmente oferecerá elementos seguros para a negativa da existência do puerpério, eis que o período de excitação e de delírio pode ser relativamente breve. Assim, os peritos serão obrigados a valer-se das informações de testemunhas, que relatarão o procedimento da gestante e suas reações durante ou logo após o parto. Portanto, o exame puro e simples da puérpera oferecerá parcos elementos e, geralmente, não fornece nenhum esclarecimento.

Nós entendemos que a citada jurisprudência torna o trabalho do médico-perito descartável. Claramente é notada a dificuldade que esse profissional da medicina passa ao tentar constatar se houve influência do período de puerpério no discernimento da parturiente ao cometer o crime do artigo 123 do Código Penal. O que se pode observar é que, na prática, os juizes estão utilizando métodos não muito confiáveis para a caracterização do delito ora tratado, como a simples suposição ou a utilização da “prostituta” das provas, como tornou-se conhecida a testemunha. Este papel é exclusivo do perito. Se fosse possível adivinhar o motivo que leva o criminoso a consumir seus ilícitos, deveriam extinguir o cargo de magistrado e nomear um “vidente” para o julgamento dos casos.

No que já foi apresentado, podemos questionar: existem justificativas na descriminalização do artigo 123 do Código Penal Brasileiro que trata do ilícito de infanticídio?

Essa forçosa aplicação do artigo 123 do Código Penal nos leva a crer que há inúmeras justificativas, dentre elas, a incerteza da influência do estado puerperal na consciência da mãe da vítima, a duração desse período na parturiente.  

Há  a problemática dos fatos doutrinários que divergem sobre a comunicabilidade ou incomunicabilidade da elementar do crime, que é exclusiva da mãe, além da dispensa pelos juízes do laudo médico-pericial quando do julgamento das causas que envolvem o crime de infanticídio.

 

2. CONTEXTO HISTÓRICO

 A evolução da questão envolvendo o infanticídio foi polêmica ao longo do tempo, seguindo por diversas fases conforme houve a variação dos valores morais e éticos da sociedade, sendo considerado, primeiramente, como direito do pai matar sua prole por sua própria vontade, tendo como juízo sua própria consciência, e mais tarde, passando a ser considerado crime similar ao homicídio, cessando sua evolução ao torna-se delictium exceptum, tendo suas próprias características e sendo apenado de forma mais branda.

O Código Penal de 1940, Ordenamento em vigor na nossa Legislação Brasileira, incluiu o crime de infanticídio, tornando-o um crime autônomo, tendo fulcro no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, sendo descrito da seguinte maneira: “Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”.

2.1 Critérios tipificadores do infanticídio

 

Há três critérios que fundamentam o crime de infanticídio como delictum excepctum: o psicológico (preservação da honra), o fisiológico (perturbação do estado mental da parturiente) e o misto (engloba os dois critérios anteriores).

O critério misto considera relevante tanto a honoris causa como o estado puerperal para caracterização do ilícito do artigo 123 do Código Penal Brasileiro.

Ribeiro em sua obra “Infanticído - Crime Típico, Figura Autônoma e Concurso de agentes” sintetizou brilhantemente os criérios expostos adotados pelas correntes doutrinárias acerca da matéria:

"Em suma, duas correntes contrapõe relativamente à causa de honra como motivo justificante da existência do art. 123 do Código Penal: a primeira é aceita, por constituir-se em um motivo oculto, não escrito na lei, mas presente na “mens legis”; a segunda corrente a nega, com base na inexistência da expressão no texto da lei, por ser causa de premeditação de um crime (motivo que a ordem jurídica não pode prestigiar), por se constituir em um ato covarde e diante da incompatibilidade do seu conceito com os tempos atuais, tendo em vista a revolução de costumes em matéria sexual e a emancipação da mulher."

Segundo Ribeiro “puerpério” caracteriza-se pelo período pós-parto, tendo este a duração de aproximadamente quarenta dias (de trinta a cinqüenta dias) ou de seis a oito semanas. É normal a toda parturiente, podendo ou não influir nos sentidos da mulher durante a sua manifestação.

Contrariamente aborda aborda o mesmo autor:

"O estado puerperal não se presume. Para que a imputabilidade da parturiente seja diminuída, mister é que se prove a existência do mesmo; ou seja, há que se averiguar se o estado produziu um abalo psíquico na mulher, capaz de diminuir-lhe a capacidade de entendimento ou de auto inibição."

 Aníbal Bruno demonstra a dificuldade que passa o médico-perito, profissional preparado para tal ação:

"A lei admite que o estado puerperal pode gerar uma situação de turvação do espírito capaz de determinar a mulher a praticar o infanticídio. Essa situação, mesmo existente, será transitória e geralmente se apaga sem deixar vestígios. Será difícil demonstrar que ela ocorreu e conduziu ao crime. Em geral, tais fatos se passam fora da presença de testemunhas idôneas e, quando chega o perito já os sinais da sua passagem se desvaneceram."

 O Princípio do in dubio pro reo (na dúvida, deverá predominar a solução mais favorável ao réu) não deveria ser sobreposto em determinada hipótese. A capacidade de indicar se houve influência do estado puerperal no ato de ceifar a vida de um ser inocente e indefeso, é exclusiva do médico-perito. Não há o que se falar em dúvidas sobre o crime, se não houve influência do já citado estado de mudanças psicofisiológicas da mãe da vítima, o fato típico e antijurídico ferido no Código Penal é o homicídio.

Pensar que um juiz pode dispensar o exame médico-pericial quando da apreciação de um caso que poderá ser tipificado como homicídio ou infanticídio é por demais temerário na busca da verdade real. Somente alguém preparado -- como o médico-perito -- para constatar ou não se houve a influência do estado puerperal, modificação biopsicológica que dificilmente deixa vestígios na parturiente, que pode ter sido determinante no seu ato criminoso.

Em sintonia com esse pensamento Ribeiro comenta que “há a necessidade de apreciação médica caso a caso, eis que o abalo do equilíbrio psíquico, resultante do parto, nem sempre acarretará especial diminuição da penalidade pela morte intencional do filho”.

O delito de infanticídio, em sua aplicação atual, não pode ser sempre derivado de problemas oriundos de deficiências mentais passageiras, ou distúrbios mentais que ocorrem no período pós-parto, caracterizando as psicoses puerperais, caso contrário, estaria tipificado no artigo 26 do Código Penal em vigência no Brasil, que descreve da seguinte maneira:

"É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."

 Salienta a esse respeito Maranhão que as sintomáticas psicoses puerperais são:

 "Não constituem entidade autônoma; antes se trata de esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, estado confusional, etc. Essas manifestações psicopatológicas, com quadros clínicos bem definidos, encontram no puerpério condições propícias para sua instalação. Assim, fatores físicos, representados pela exaustão; químicos, proporcionados pelas alterações hormonais, e psicológicos, oriundos da tensão emocional, se associam para precipitar um surto ou episódio psicótico."

 

2.2 Sujeitos do Crime de Infanticídio

 

No crime de infanticídio somente a mãe pode ser o sujeito ativo desde que esta se encontre sob influencia do puerpério, ou seja, esteja sob as condições do estado puerperal.

O sujeito passivo, de acordo com o art. 123 do CP, é o próprio filho, devendo apenas ter nascido com vida. Este artigo faz referência ao período “durante o parto ou logo após”, podendo ser sujeito passivo do crime de infanticídio o “ser nascente” denominado no delito cometido durante o parto ou “recém nascido” se logo após, ou ainda o “neonato”.

Já a teoria monística acatava a tese de que quem contribuísse para o cometimento do delito, iria incidir no todo ou parcialmente no mesmo crime.

Esta última teoria, a “Monista” foi a adotada pelo nosso Ordenamento Penal, sendo expressa nos termos do artigo 29, caput do código em questão.

Do mesmo lado da corrente se encontra Bruno:

 "Só se pode participar do crime de infanticídio a mãe que mata o filho nas condições particulares fixadas na lei. O privilégio que se concede à mulher sob a condição personalística do estado puerperal não pode estender-se a ninguém mais. Qualquer outro que participe do fato age em crime de homicídio. A condição do estado puerperal, em que se fundamente o privilégio e que só se realiza na pessoa da mulher que tem o filho impede que se mantenha sob o mesmo título a unidade do crime para o qual concorrem os vários partícipes. Em todos os atos praticados trata-se direta e indiretamente de matar, mas só em relação à mulher, pela condição particular em que atua, esse matar toma a configuração do infanticídio. Para outros mantém o sentido comum de ação de destruir uma vida humana, que é homicídio."

 Mais uma vez, nota-se a clara necessidade de descriminalizar o crime referido no artigo 123 do Código Penal Brasileiro, onde, em praticamente todo seu escopo, acolhe divergência doutrinária, quer seja no lapso temporal, quer seja na comunicabilidade ou não da elementar do crime, e principalmente na determinação ou não da influência do estado puerperal na prática do delito de infanticídio.

 

  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Todas essas dúvidas geradas por um único artigo penal colidem com o ensinamento jurídico mais precioso, que é a proteção à vida. O homem tem o dever de proteger este bem.

Defender a aplicação de uma pena mais severa não é o nosso objetivo, mas sim, mostrar que o crime de infanticídio necessita ser descriminalizado, visando a mais correta utilização do nosso Código Penal, dirimindo dúvidas em sua aplicação, tornando a atuação do intérprete e aplicador do Direito mais simplificada e retirando do médico-perito a cruz que ele carrega.

O termo Descriminalizar utilizado em nosso artigo não significa tornar lacunosa a ação ou omissão da mãe ao matar seu filho por influência do estado de puerpério durante ou logo após o parto, mas sim aplicar o artigo 121, ou ainda o artigo 26 caput ou seu Parágrafo Único do Código Penal, devendo ser observado cada caso.

Ao matar seu filho, desvirtuada por abalos físicos e psicológicos advindos da influência do estado puerperal, tornando seu discernimento incompleto, a mãe infringe o artigo 123 do Código Penal. Essa aplicação do artigo citado dá-se por ele ser um delictum exceptum, ou seja, um crime autônomo, de pena mais branda que o homicídio, e que possibilita a comunicabilidade da aplicação da pena ao concorrente, por força do artigo 29 do mesmo código em questão.

Devemos observar outro ponto de discordância doutrinária, que é a aplicação de pena para o agente que pode estar no momento de sua ação ou omissão, incapaz parcialmente ou até totalmente de discernir seus atos.

Tal discrepância tornou dúbio o entendimento dos aplicadores do direito sobre qual artigo incidirá neste caso em particular. Se o agente estava incapacitado de discernir suas atitudes totalmente, deve-se aplicar o artigo 26 caput do nosso Ordenamento Penal e, se a perturbação da saúde mental ou seu desenvolvimento for incompleto ou retardado, incidirá o Parágrafo Único do artigo em questão, tendo a pena redução de um a dois terços, e, ainda, se não houver abalo algum no discernimento da mãe da vítima, configurar-se-ia o crime de homicídio.

Mais complexo ainda é determinar o lapso temporal que perdurou a influência do puerpério, condição sine qua non (sem a qual não há) para a configuração do delito de infanticídio, denominado tal enredamento pela doutrina de crucis peritorum.

Para culminar na extinção de todas as dúvidas geradas e que ainda atravessam o tempo, o que se propõe é a descriminalização do infanticídio, não tornando o fato atípico, pois, continuaria sendo aplicado o que ordena o artigo 121 do nosso Ordenamento Penal, nos casos em que o agente cometa um crime contra a vida do ser humano. Se houver perturbação mental completa, deve-se executar o entendimento do artigo 26, caput, ou ainda, o Parágrafo Único do mesmo Código em questão nos casos de discernimento parcial decorrentes das influências causadas pelo puerpério.

 

 BIBLIOGRAFIA

 

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BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte especial. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DOUGLAS, William; KRYMCHANTOWSK, About; DUQUE, Flávio Granado. Medicina Legal. 4 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte especial. 8 ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense: 1986. 

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

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MARANHÃO, Odon Ramos. Curso Básico de Medicina Legal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.199.

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NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: parte especial. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

RIBEIRO, Gláucio Vasconcelos. Infanticídio: Crime Típico, Figura Autônoma, Concurso de Agentes. São Paulo: Pillares, 2004.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 199

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/direito-artigos/a-possibilidade-de-descriminalizacao-do-crime-de-infanticidio-1836298.html

    Palavras-chave do artigo:

    descriminalizacao e infanticicio e possibilidade

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