Casamento Homoafetivo

I. Introdução

O casamento, divórcio, adoção e todos aqueles temas referentes ao Direito de Família são extremamente polêmicos. Os debates dão-se, inclusive, porque as aspirações da sociedade, que o direito normatiza, mudam constantemente. Enquanto num contexto social, em que a Igreja tinha total influência nas relações familiares, ressalte-se a do casamento, em outro, com a diminuição do poder religioso, e a necessidade social do divórcio, este foi instituído pelo direito e passa a ser parte do novo contexto da sociedade, e atendendo às necessidades desta.

Este trabalho tem por objetivo o debate do casamento homossexual. A sua implicância para o direito, sua importância para a sociedade atual, e os resultados e problemas que pode ocasionar. Vários são os conceitos doutrinários do casamento mas todos os doutrinadores norteiam algumas características em comum, quais sejam: união entre homem e mulher e recíproca assistência. Silvio de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil, oitava edição, Direito de Família traz a definição de alguns autores:

“Guilherme Borda (1993:45) definiu o casamento de forma lapidar: ‘é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida’. (...) Washigton de Barros (1996:12) conceitua o matrimônio como sendo ‘a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos. Sílvio Rodrigues (1999:18) define: ‘casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.”

II. Desenvolvimento

A. Natureza Jurídica do Casamento

O Direito Canônico consagra o casamento como um sacramento e também um contrato natural da natureza humana. Os direitos e deveres decorrentes desse contrato não podem ser alterados nem pelas partes, nem pela autoridade, sendo perpétuo e indissolúvel. Com o surgimento do casamento no Direito Civil, foi sustentado o caráter contratualista dessa relação. A doutrina sustenta duas posições: de que hora o casamento é um contrato, hora uma instituição.

Autores como Silvio Rodrigues sustentam o casamento como contrato, por ser esse um negócio jurídico bilateral, com acordo de vontades que busca um efeito jurídico. É a manifestação de vontade livre e espontânea, e não o conteúdo, que afere, ao matrimônio, natureza contratual. Porém, Orlando Gomes faz uma ressalva dizendo que o casamento é um contrato com feição especial.

B. Características do Casamento

Nas palavras de Venosa:

“Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência de auxílio e de integração físico psíquica, além da criação e amparo da prole. Há um sentido ético e moral no casamento, quando não metafísico, que extrapola posições que veem nele, de forma piegas, mera regularização de relações sexuais. Outra sua característica fundamental é a diversidade de sexos. Não há casamento se não de duas pessoas de sexo oposto. Cuida-se de elemento natural do matrimônio. A sociedade de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma união de direito de família; se direitos gerar, serão do campo obrigacional. Ainda que se defenda, mais recentemente, a proteção à relação afetiva de pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva, qualquer legislação nesse sentido deve alterar o preceito constitucional, o qual, tanto para o casamento, como para a união estável, estabelece a diversidade de sexos (art. 226, parágrafo 3º). De qualquer modo, tudo é no sentido de que haverá um momento histórico no futuro no qual essa modalidade de relacionamento receberá um tratamento legislativo.”

Os pressupostos de fundo e forma são indispensáveis à validade e eficácia do casamento. A diversidade de sexo, bem como a manifestação válida e espontânea da vontade, ou seja, o consentimento são fundamentais à existência do matrimônio. A falta de um desses pressupostos induz à inexistência do ato e a consequência certa é a nulidade do casamento.

Ensina Silvio de Salvo Venosa que a teoria do casamento inexistente surgiu na França, com o fundamento de não poder haver nulidade de casamento, sem expressa menção legal. Mas explica que:

“Em matéria de casamento, se levadas em conta unicamente as nulidades textuais, aquelas presentes no texto legal, restariam situações absurdas que não se amoldam a noção primeira e fundamental de matrimônio. Por isso, é apresentada a teoria dos atos inexistentes para justificar a ineficácia absoluta dos atos a que faltem requisitos elementares a sua existência. É o que sucede na união de pessoas do mesmo sexo, no casamento no qual falta a manifestação de vontade e perante a ausência de autoridade celebrante. Tais atos são um nada jurídico e, portanto, não devem produzir efeitos. Como, todavia, podem restar efeitos materiais, a teoria das nulidades amolda-se perfeitamente a suas consequências.”

Há tentativas de regulamentar a união entre pessoas do mesmo sexo, já existe projetos nesse sentido, como o que se refere à parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo, e, ainda, há exemplos na legislação internacional. Contamos, também, com jurisprudências inovadoras, as quais outorgam amplos efeitos às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que sejam duradoras. Vejamos jurisprudência retirada do Tribunal de Justiça de São Paulo, endereço eletrônico www.tj.sp.gov.br:

“APELAÇÃO CÍVEL N° 842.594.5/8-00-V. n° 16.466, Recorrente: JUÍZO "EX OFFICIO', Apelante: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS, Apelada: MARIA LÚCIA SÉRGIO, Comarca: SANTOS (2o Of. Proc. n° 19.139/2008), FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL - PENSÃO POR MORTE - RELAÇÃO HOMOAFETTVA - PROVA SEGURA FEITA POR MEIO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, PROFERIDA EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - INTELIGÊNCIA DO ART 223,§ 3o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM RELAÇÃO ÀS RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS E SEU DIREITO COMO ENTIDADE FAMILIAR - "Por ser a pensão por morte um beneficio previdenciário, que visa a suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico "Art. 201 - Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a [ ] V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2o 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que devera ser preenchida a partir de outras fontes do direito ". (REsp. n° 395 904/RS - 6a Turma de Superior Tribunal de Justiça – Min. Hélio Quagha Barbosa, j 13/12/05 "- alteração da verba honorária - Redução para 10% sobre o valor da condenação, mas considerando-se o montante atualizado das prestações vencidas e mais um ano das vincendas, conforme é orientação desta Câmara – Recursos parcialmente providos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 842.594-5/8-00, da Comarca de SANTOS, em que é recorrente o JUÍZO "EX OFFICIO", sendo apelante INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREV sendo apelada MARIA LÚCIA SÉRGIO: ACORDAM, em Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O 3°JUIZ QUE DECLARARÁ.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUÍS GANZERLA (Presidente), FRANCISCO VICENTE ROSSI. São Paulo, 27 de abril de 2009.” (grifei)

Destarte, há jurisprudência, que em discussão quanto á competência judicial de processamento e julgamento das relações homoafetivas, apregoam não ser matéria de Direito de Família, observamos:

“Conflito de Competência n° 171.379.0/2, Suscitante: JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DE SOROCABA, Suscitado: JUIZ DE DIREITO DA 6a VARA CÍVEL DE SOROCABA, CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - Ação de dissolução de sociedade de fato cumulada com pedido de divisão de patrimônio comum decorrente de união havida entre pessoas do mesmo sexo - Relação que não pode ser equiparada a família para fins de fixação de competência - Inteligência do artigo 226, § 5o, da CF e artigo Io da Lei n° 9.278/1996 - Matéria de cunho eminentemente obrigacional - Artigo 981 do CC - Conflito procedente – Competência do juízo suscitado. Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pela MM. Juíza de Direito da 2a Vara da Família e das Sucessões face ao MM. Juiz de Direito da 6a Vara Cível, ambos da Comarca de Sorocaba, nos autos da ação de dissolução de sociedade de fato - união entre homoafetivos - cumulada com divisão de patrimônio comum ajuizada por Dirceu de Oliveira Marques contra Marcos Valério Garcia. Distribuídos os autos inicialmente ao MM. Juiz da 6a Vara Cível de Sorocaba, este determinou a redistribuição do feito a uma das Varas da Família e das Sucessões da Comarca por entender pela incompetência absoluta do Juízo Cível, ratione materiae. Redistribuídos os autos, a MM. Juíza da Família e das Sucessões da Comarca de Sorocaba suscitou o presente conflito sustentando, para tanto, que embora o feito em questão tenha sido nominado de ação de dissolução de sociedade de fato, cuida-se de pedido de reconhecimento de participação do requerente dos bens adquiridos durante a união que alega tenha mantido com o requerido, verificando-se, assim, cuidar-se de união entre pessoas do mesmo sexo, a ser equiparada, portanto, a uma sociedade civil regida pelas disposições do Direito Civil comum. Ademais, a união homoafetiva poderia ser encarada como sociedade de fato com efeitos puramente econômicos e se basear no artigo 981 do Código Civil. Foi designado o MM. Juiz suscitado para apreciar e resolver as medidas urgentes (fl. 14). A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento do conflito, a fim de se declarar competente para conhecer e julgar a causa o MM. Juiz da 6a Vara Cível de Sorocaba, ora suscitado (fls. 34/36). É o relatório. O conflito negativo de competência está configurado, uma vez que ambos os Magistrados consideram-se incompetentes para conhecer a lide Respeitado o posicionamento do douto juiz suscitado, é dele a competência para processamento e julgamento do feito. Embora não haja na Constituição Federal previsão expressa de que o casamento somente é possível entre pessoas de sexo diferente, o artigo 226, § 5o, da Constituição Federal estabelece que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugai são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Por seu turno, o artigo 1o da Lei n° 9.278/96 dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Destarte, tratando-se o caso dos autos de ação de dissolução de relação havida entre duas pessoas do mesmo sexo, não há que se falar em entidade familiar a ensejar a competência da Vara da Família e das Sucessões, nos termos do artigo 9o da Lei n° 9 278/96, melhor adequando-se 3 situação a uma sociedade de fato disciplinada por nossa vigente legislação civil, em seu artigo 981, a impor, portanto, o reconhecimento do Juízo Cível como o competente para apreciar e julgar a causa. (...) ANTE O EXPOSTO, julga-se procedente o conflito e declara-se a competência do suscitado, Juízo de Direito da 6a Vara Cível de Sorocaba.” (grifei)

Venosa traz ainda, jurisprudências que ilustram bem o paradigma vivido quanto ao relacionamento homoafetivo e seu reconhecimento judicial:

“Processo Civil. Relacionamento homoafetivo. União estável não configurada. Falta de previsão legal. Incompetência das varas de família. 1. Ao juízo especializado de família cabe processar e julgar toda a matéria relativa a união estável, conforme estipula lei nº 9.278, de 10.5.96. no entanto, o relacionamento homoafetivo, nos termos da legislação pátria, não configura caso de união estável, não estando amparado legalmente. 2. Não sendo caso de união estável, mas de provável sociedade de fato, é incompetente a vara de família para processar e julgar o feito. 3. Negado provimento ao agravo. ( TJDF – AI ACÓRDÃO 186872, 11-3-2004, 1ª TURMA CÍVEL – REL. NÍVIO GONÇALVES.)”

‘Ilegitimidade ‘ad causam’. Ação civil pública interposta pela Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São Paulo, que visa difundir os direitos das minorias sexuais, raciais e religiosas no território nacional, objetivando a extensão de benefícios previdenciários a parceiros do mesmo sexo – Hipótese – Amparo estatutário da entidade no sentido de chancelar a questão previdenciária de reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar – Impossibilidade – Carência da ação – Ocorrência – Recurso improvido (TJSP – AP. CÍVEL 425.148-5/2-00, 5-10-2006, 5º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – RELATOR ALBERTO ZVIRBLIS).

III. Conclusão

Este trabalho foi uma rápida discussão sobre o tema casamento homoafetivo. O assunto é de grande complexidade e não possui, ainda, regulamentação pela lei. Destarte, o contexto social vivido clama por uma posição mais coerente e legal da situação da relação de pessoas do mesmo sexo.

Conforme o exposto, partilho da opinião de que a união de pessoas do mesmo sexo não pode restar em casamento. A opinião doutrinária é clara em que o casamento pressupõe requisitos que são impossíveis de serem cumpridos com a referida união. No entanto, a sociedade muda e juntamente suas aspirações, o direito não pode ficar aquém das necessidades sociais e permitir que o julgador trabalhe como legislador.

Portanto, faz-se jus e imprescindível a urgência da regulamentação normativa da união de pessoas homossexuais, inclusive para evitar discriminações. Aquilo que é regulado pelo Direito inibe se não todo, mas muito, o preconceito da sociedade. Às vezes, como ocorreu com o divórcio e o reconhecimento da união estável, a sociedade demora a respeitar uma instituição nova e aceitá-la como necessária às mudanças, inclusive da modernidade, mas mesmo assim o Direito, ainda que de forma impositiva, consegue, e muito, diminuir essas ignorâncias sociais.

Maria Helena Diniz em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família rigorosamente coloca:

“O casamento tem como pilar o pressuposto fático da diversidade de sexo dos nubentes (C.C. arts. 1.514, 1.517, 1.565; C.F. art. 226, parágrafo 5º). Se duas pessoas do mesmo sexo, como aconteceu com Nero e Sporus, convolarem núpcias, ter-se-á casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir que o matrimônio de duas mulheres ou de dois homens tivesse qualquer efeito jurídico, devendo ser invalidado por sentença judicial. Se, porventura, o magistrado deparar com o caso dessa espécie, deverá tão somente pronunciar sua inexistência, negando a tal união o caráter matrimonial. Deve, é óbvio, distinguir prudentemente a identidade do sexo dos vícios congênitos de conformação, da dubiedade de sexo, da malformação dos órgãos genitais ou da disfunção sexual, que apenas acarretam anulabilidade.”

IV. Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 5.  Direito de Família. 24ª edição reformada. São Paulo: Saraiva, 2009. Página 54.

VENOZA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Volume 6. Direito de Família. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. Páginas 24/29.

VARGAS, Fábio de Oliveira. Endereço eletrônico: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10742. Consultado dia 31 de maio de 2009.

V. Jurisprudência

www.tj.sp.gov.br