Considerações sobre a Tutela à luz do Código Civil de 2002

Publicado em: 21/06/2010 |Comentário: 0 | Acessos: 1,577 |

A Tutela é o instituto responsável por garantir ao menor assistência e defesa no momento em que os pais falecerem ou forem julgados ausentes ou, ainda, no momento em que os pais perderem o poder familiar. O tutor será o responsável por substituir os pais no momento em que estes não exercerem o poder familiar a eles inerentes.

            Conforme ensinamento de Washington de Barros Monteiro "Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais (Cód. Civil de 2002, art. 1.631). Se, porém, não mais existe quem o exerça, ou porque faleceram ambos os genitores, ou porque suspensos ou destituídos do poder familiar, ou ainda porque julgados ausentes (Cód. Civil de 2002, art. 1.728), os filhos menores são então postos em tutela1".

            O Código Civil de 2002 dividiu a tutela em testamentária, legítima e dativa. Desta forma passaremos a analisar cada uma das modalidades da tutela.

            A tutela testamentária esta prevista no artigo 1.729, o qual preceitua que compete aos pais, em conjunto, nomear tutor. Arremata o parágrafo único a necessidade de nomeação por meio do testamento ou documento autêntico.

            Importante destacar que, conforme o artigo 1.730, os pais deverão estar no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte, sendo nula a nomeação praticada por aqueles que não detinham o poder familiar.

            A segunda modalidade de tutela é a legítima, ela ocorrerá na falta de falta de tutor nomeado pelos pais, devendo o menor ficar sob a tutela dos parentes consanguíneos. O artigo 1.731 estabelece a ordem que a tutela será exercida, prevê o inciso I que os ascendentes serão responsáveis pelo menor, com preferência do grau mais próximo ao mais remoto, e o inciso II preceitua que a tutela caberá aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, observando-se ainda que os mais velhos terão preferência aos mais jovens. Arremata este dispositivo legal que caberá ao juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

            A lei procura estabelecer que o parente, preferencialmente, seja o tutor, ao invés de nomear terceiro, pois o parente poderia exercer a tutela conforme a vontade ou maneira que os pais do menor fariam, em função do convívio familiar. O juiz pode deixar a ordem prevista em lei em 2º plano, desde que verificado que o interesse do menor seria corretamente atendido desta maneira, posição já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

            A última modalidade de tutela é a dativa, prevista no artigo 1.732 do Código Civil, devendo ser nomeado, pelo juiz, tutor idôneo e residente no domicílio do menor nos casos a seguir:

a) na falta de tutor testamentário ou legítimo;

b) quando estes forem excluídos ou escusarem a tutela;

c) e, finalmente, se excluídos por não idôneo o tutor legítimo e o testamentário.

            A lei é clara ao determinar que juiz faça a escolha por tutor idôneo, sendo este dispositivo de suma importância, tendo em vista que o tutor será responsável pela educação do menor e por exercer todos os deveres que seriam inerentes aos pais.

            O Código Civil de 2002 determinou, conforme o artigo 1.733, que aos irmãos órfãos seriam nomeados um único tutor. Esta determinação justifica-se, pois, assim o vínculo familiar seria preservado e o tutor atenderia as necessidades de ambos, gerindo os bens de forma una.

            O artigo 1.734, foi modificado pela lei nº 12.010, de 2009, preceitua em sua nova redação que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

            Segundo o artigo 1.735 não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso exerçam:

a) aqueles que não tiverem capacidade para administrar seus bens – logo se a pessoa não administra seus próprios bens não haveria sentido algum se tornar tutor e poder administrar os bens do tutelado.

b) aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor – este dispositivo legal torna-se de muita valia pois o tutor nestas condições poderia lesar o interesse do tutelado em seu favor.

c) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela – o tutor, se inimigo do menor ou de seus pais, novamente poderia prejudicar o tutelado e se houver exclusão expressa por seus pais, estes sem dúvida saberiam quem realmente não deveria exercer a tutela.

d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena - "Tais pessoas, juris et de jeru, são havidas como inidôneas²".

e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores – novamente nos deparamos com impedimento decorrente do comportamento daquele que se tornaria tutor.

f) aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela – o magistrado é um exemplo de incompatibilidade tendo em vista a possibilidade de não atender a tutela da maneira correta.

            Os tutores somente poderão escusar-se de exercer a tutela nos casos elencados pelo artigo 1.736 e seguintes do Código Civil. Poderão escusar-se as mulheres casadas, os maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos, os impossibilitados por enfermidade, aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela, aqueles que já exercerem tutela ou curatela e finalmente, os militares em serviço. Atualmente a escusa de mulheres casadas é discutida tendo em vista o princípio Constitucional entre os sexos, enquanto os demais casos de escusa encontram-se em perfeita harmonia com o direito pátrio.

            O legislador no artigo 1.737, acertadamente, determinou que aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la. Ora, se há parente idôneo, não encontramos motivo para que terceiro seja obrigado a aceitar a tutela.

            Quando houver a nomeação de tutor, a escusa deverá ser apresentada nos dez dias subsequentes à designação, caso não ocorra a escusa neste prazo será entendido como renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias serão contados do momento em ele sobrevier. (Artigo 1.738)

            O artigo 1.739 prevê que quando nomeado, o tutor deverá exercer a tutela, enquanto o recurso interposto (contrário a nomeação), não tiver provimento, e responderá pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer. Este dispositivo visa buscar a proteção aos bens do menor, evitando assim que o tutor passe a dilapidar os bens dos menores. Desta forma surge a figura do protutor, previsto no artigo 1.742, após nomeação do juiz, cuja finalidade é fiscalizar os atos praticados pelo tutor.

            Neste sentido, elucida o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves que "O protutor não se transforma em auxiliar ou coadjuvante do tutor, incumbindo-lhe apenas auxiliar o juiz, fiscalizando a atuação do onerado e informando o magistrado sobre qualquer malversação dos bens por ele recebido mediante termo especificado³"

            Arremata o artigo 1.752 no sentido que deverá o tutor responder aos prejuízos causados ao tutelado, seja por culpa ou dolo, porém terá direito a receber o valor que realmente despender no exercícios da tutela, exceto no caso previsto no artigo 1.734, e ainda fará jus a receber uma remuneração proporcional à importância dos bens administrados. Acrescenta o parágrafo 1º que será arbitrada uma gratificação módica ao protutor pela fiscalização efetuada. Serão responsáveis de forma solidária pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

            Feitas estas consideração há de se aduzir acerca da cessação da tutela, matéria disciplinada pelo artigo 1.763 e seguintes do Código Civil. Preceitua o Artigo 1.763 que a condição de tutelado cessará com a maioridade ou a emancipação do menor e quando o menor cair sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves "tendo em vista a natureza protetiva do instituto, cessa a tutela, em relação ao tutelado nesses casos porque não mais precisa de amparo" ⁴.

            As funções do tutor cessarão ao expirar o termo, em que era obrigado a servir, ao sobrevir escusa legítima e ao ser removido conforme determinação do artigo 1.764.

            A lei, em seu artigo 1.765, estipula que o tutor será obrigado a servir por espaço de dois anos. Acrescenta o parágrafo único que o tutor poderá continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

            E, finalmente, o artigo 1.766 prevê a destituição do tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.

            De maneira lógica podemos concluir, então, que "a tutela é naturalmente temporária5", estando o tutor continuamente sob a iminência de perder seu cargo se incurso em qualquer das práticas que contrariem o desiderato de tal instituto, qual seja, a proteção do menor.

____________________

1 – Curso de Direito Civil, v. 2, p. 470.

2 – Curso de Direito Civil, v. 2, p. 475.

3 – Direito Civil Brasileiro, v. 6, p. 641.

4 – Curso de Direito Civil, v. 2, p. 656.

5 – Curdo de Direito Civil, v. 2, p. 484.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 2 : direito de família – 39. ed. por Regina Beatriz Tavares da Silva de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo : Saraiva, 2009.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6 : direito de família –7 ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2010.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/direito-artigos/consideracoes-sobre-a-tutela-a-luz-do-codigo-civil-de-2002-2697172.html

    Palavras-chave do artigo:

    tutela tutela testamentaria tutela legitima tutela dativa

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