Proteção À Pessoa Dos Filhos Na Separação Dos Pais, Com O Advento Da Guarda Compartilhada

29/09/2009 • Por • 2,338 Acessos

1- Poder Familiar

Primordial se faz antes de adentrarmos no tema em foco, discorrer e tecer ponderações sobre o poder familiar.

Assim há que se dizer que o atual poder familiar já foi denominado de pátrio poder em razão dos costumes e até mesmo da sociedade machista em que vivemos, haja vista que se entendia que era de obrigação paterna prover o necessário a subsistência da família, bem como decidir os rumos de convivência e abrangência de cada qual.

Com isto nada mais justo do que DINIZ, mulher guerreira e sábia no assunto para conceituar o mesmo como sendo:

O poder familiar um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho (2006, p.528 ).

 

Assim utilizando se do rico conceito de Maria Helena Diniz, temos atualmente o poder familiar como um instituto de caráter eminentemente protetivo, com mais deveres que direitos para os pais em relação aos filhos menores de idade. Atualmente este entendimento é diverso, visto que incontestável restou que a obrigação de zelar pela família é tanto paterna quanto materna, até mesmo em razão da evolução da sociedade e atualmente das mais diversas concepções de formação familiar.

É uma matéria que transcende a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito publico. Sendo assim é de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem a matéria-prima da sociedade futura. O poder familiar é esse múnus público, imposto aos pais pelo Estado, para que zelem por seus filhos.

O poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, onde logo o jurista  PEREIRA(2004, p. 421).define o mesmo como,"O poder familiar como um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens dos filhos, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições."

 

Portanto o poder familiar é um instituto que busca atender ao interesse dos filhos menores de idade que estão sob a proteção dos pais ou responsáveis, em face de suas condições peculiares de desenvolvimento.

2- Modalidades de Guardas Vigentes.

Adentrando-se aos tipos de guardas tratadas pela lei vigente e pela doutrina, dissertarei sobre cada uma delas para ao final traçar um paralelo entre ambas e assim apontar as vantagens da guarda compartilhada em proteção aos filhos.

  • Guarda Unilateral: ocorre quando um dos genitores, seja o pai ou a mãe, possui exclusivamente a guarda de seu filho, conseqüentemente sua companhia, restando ao outro apenas o direito de visita em dias e horários pré-determinados e alternados por acordo entre as partes ou sentença judicial e o dever de prestar alimentos, sejam esses in natura ou in pecúnia; desta forma a convivência dos genitores com o filho ocorre em blocos.

O costume nacional prevê que a guarda preferencialmente fique com a mãe, pela razão de que à mesma caberia o cuidado e criação da prole, ao pai caberia a responsabilidade de prover o necessário em termos financeiros ou materiais à subsistência e desenvolvimento dos filhos, conceito este advindo do pátrio poder e pela concepção machista vivenciada em nosso país.

  • Guarda Alternada: esta é estritamente desaconselhada aos pretórios brasileiros, não possuindo precedentes, visto que se retrata na situação fática de que a criança ou o adolescente passa certos dias da semana com o pai e certos dias da semana com a mãe, ocorrendo assim uma divisão na guarda. A mesma se retrata prejudicial ao interesse da criança e do adolescente porque este acabará por perder seu referencia de casa, de localização, viverá em ambientes distintos, com hábitos diversos, educação prestada de forma diferente, de modo que a criança ou o adolescente passará a desconhecer seus próprios limites, afetando desta forma gravemente seu processo de desenvolvimento psicológico, moral, comportamental, desenvolvimento e integração social.
  • Guarda Compartilhada: nessa espécie inovadora de guarda; foi abolido os termos guarda X visita como ocorre na guarda unilateral ou a divisão da guarda, como ocorre na guarda alternada.

Na guarda compartilhada os filhos terá uma casa, uma residência fixa, será criando num único ambiente, não perderá seu senso de localização, visto que será criado num único ambiente chamado de lar.

Na guarda compartilhada a convivência dos pais para com o filho passa a ser cotidiana, participando da vida da criança ou do adolescente nas tarefas do seu dia-a-dia, desde as coisas mais simples, como levar e buscar na escola, auxílio na realização das tarefas escolares, bem como acompanhá-lo ao médico e assim por diante, tarefas estas que serão realizadas por consenso entre os genitores, alternando-se ou até mesmo conjuntamente conforme o caso analisado em concreto.

A guarda compartilhada atende ao melhor interesse dos filhos, visto que ressalta a participatividade efetiva dos pais na vida do mesmo, contribuindo assim para a saudável formação e desenvolvimento do menor, visto que de fato a função do pai e da mãe é complementar.

Com o advento desta nova inovação na lei, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a guarda unilateral a exceção, visto que se busca o melhor interesse dos filhos.

Ressalta-se que para que a mesma de fato seja benéfica, é indispensável que os genitores possam conviver harmoniosamente e com um mínimo de civilidade, visto que se ao contrário, os mesmos forem tomados por animosidades, a convivência para com o menor será extremamente prejudicial, acarretando – lhe problemas de ordem emocional e comportamental.

Nessa nova ótica, a guarda compartilhada não gera a desnecessidade da prestação de alimentos, porém no caso em concreto, em analise do binômio necessidade/possibilidade, os termos fixados para os alimentos podem ser revistos em razão da participação dos genitores para a manutenção da criança e do adolescente.

Com tudo este modelo, priorisa o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, e uma resposta mais eficaz a continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constancia da união conjugal, ou de fato.

3- Da Guarda Compartilhada.

A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda jurídica atribuída a ambos os genitores e busca atenuar o impacto negativo da separação dos pais no relacionamento com seus filhos.

Esta modalidade de guarda veio ao direito com a necessidade de atenuar tais impactos, bem como assinala LEITE.

A noção de guarda conjunta surgiu de duas considerações bem nítidas, o desequilíbrio dos direitos parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária (1997, p.263 ).

Assim o fundamento deste novo modelo de responsabilidade parental é manter intacta a vida cotidiana dos filhos, possibilitando a continuidade do relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores e oferecer vantagens não, só para os filhos, como também para os pais.

3.1- Aplicabilidade da guarda compartilhada.

Conforme ao artigo 1.584 inciso I e II, a guarda compartilhada, poderá ser requerida, pelo pai ou pela mãe, ou ainda, decretado pelo juiz, em atenção à necessidade do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Vale salientar que o § 2º do artigo 1.584, acrescentado pela lei 11.689, de 13 de Junho de 2008, traz a seguinte redação. "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível a guarda compartilhada".

Assim conforme preceitua o  § 2º do artigo 1.584, em sua nova redação traz consigo a guarda compartilhada como regra primordial.

3.2- Proteção dos filhos com a guarda compartilhada.

A matéria doravante é tratada pelo artigo 1.583 à 1.590 do Código Civil Brasileiro, onde a regra sobre a guarda é do art. 1.584 "A guarda será unilateral ou compartilhada."

Devemos atentar que o artigo supra mencionado trata-se de dois tipos de guardas a unilateral e a compartilhada. Contudo os artigos seguintes primam pela guarda compartilhada conforme reza o § 2º do artigo 1.584.

Este novo conceito de guarda passou a vigorara no dia 10 de Janeiro de 2003, onde este instituto legal veio para enriquecer e estreitar a relação entre pais e filhos, como bem vem sendo demonstrado de forma cristalina, deste o inicio do presente artigo.

O instituto da guarda compartilhada vem para socorrer as deficiências que outros modelos de guarda tinham principalmente o da guarda dividida. Atento a essas deficiências, afirma.

A custodia física, ou custodia partilhada, é uma nova forma de família na qual pais divorciados partilham a educação dos filhos em lares separados. A essência do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro na tomada de decisões (FILHO, 2000, p.112).

Assim, tem a guarda compartilhada por escopo tutelar, não somente o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-lhe o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social completo, além da referência masculina/paternal. Visa também o direito do pai de desfrutar da convivência assídua com o filho, perpetuando não apenas seu patrimônio genético, mas das atitudes, das atenções e dos cuidados, como meio de permanência dos laços afetivos e familiares.

3.3- Posição do direito brasileiro quanto a guarda compartilhada, na proteção dos filhos.

Sancionada no dia 13 de Junho de 2008, a lei altera o Código Civil. Com a guarda compartilhada, o pai e a mãe passam a dividir direitos e deveres relativos aos filhos e as decisões sobre a criança ou do adolescente. Definição da escola e de viagens, por exemplo, passa a ser em conjunto. Neste diapasão afirma Venosa (2006, p.205), "não resta duvidas de que a solução da guarda compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente".

Nosso ordenamento jurídico já é pacifico no sentido da guarda compartilhada ser o melhor instituto para proteção da pessoa dos filhos de pais separados, haja vista que a mesma eleva a satisfação, eliminando os conflitos de lealdade.

4- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto agora é lei a guarda compartilhada, com aprovação pelo PODER LEGISLATIVO e a sanção do Presidente da República da lei n° 11.698, de 13 de junho de 2008, que teve sua vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.

Conclui-se que a guarda compartilhada ao contrario de outros diversos tipos de guardas existente no ordenamento jurídico brasileiro, é a que mais traduz proteção aos filhos, na criação, no afeto e nos direitos e deveres que pai e mãe compartilham para com os filhos.

Esse tipo de guarda permite o mais importante: mesmo com a separação do casal, a criação continua a conviver com o pai e a mãe, necessário para o bom desenvolvimento dela.

Assim, enquanto um dos pais fica com os filhos, o outro terá o direito de visitas livres ou regulamentadas, além de, geralmente, pagar a pensão alimentícia. Os pais, com a separação, continuam exercendo o poder familiar sobre as crianças, mais apenas um é que será o guardião.

A guarda compartilhada almeja a segurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto a formação equilibrada de sua personalidade. Concluindo, nada melhor para os filhos do que a opção harmônica entre os pais pela guarda compartilhada, onde concerteza os filhos ficaram gratos e felizes com tal decisão.

5- REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS:

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro. 21 ed. 5 vol. São Paulo-SP: Saraiva, 2006.

ESPINOLA, Eduardo, A família no direito civil brasileiro. 1 ed. Campinas-SP: Bookseller, 2001.

FILHO, Waldyr Grisardy, Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

LEITE, Eduardo de Oliveira, Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 1 ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais, 1997.

NETO, Jose Antonio de Paula Santos, Do pátrio poder, 1 ed. São Paulo-SP: Revista dos tribunais, 1994.

VENOZA, Silvio de Salvo. Direito de família. 6º ed. São Paulo: Atlas, 2006.

Código de Direito Civil Brasileiro, revisto e atualizado.

Perfil do Autor

Luís Fabiano Siqueira Gonzaga

Luis Fabiano Siqueira Gonzaga, Bacharel em Direito e Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho; Mestrando em Direito do Trabalho ...