Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados

Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado e autor de artigos de jornal, revistas especializadas, informativos, sites, dentre outros.


1) Introdução:

Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos os Direitos Fundamentais por todos, tanto da sociedade quanto do Estado.

Portanto, pelos princípios do devido processo legal, da isonomia e da duração razoável do processo deve-se reconhecer a prescrição, que os advogados também têm direito a esse importante instituto de proteção que dá segurança jurídica e traz paz social cujo prazo prescricional é contado a partir do fato gerador.

2) Desenvolvimento:

A regra é a de que todos os ilícitos são prescritíveis e como EXCEÇÃO HÁ APENAS DUAS HIPÓTESES ADMITIDAS EXPRESSAMENTE EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO, QUE ESTÃO NO ARTIGO 5º DA MAGNA CARTA, se não vejamos:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

(...)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Não há motivo para que os advogados estejam ao alvedrio de penas imprescritíveis perante a OAB porque devem ser observados os princípios do devido processo legal e seus demais consectários.

Assim também, o princípio da isonomia porque pensar de maneira diferente é colocar o advogado em situação mais gravosa em relação a toda sociedade e isso sem nenhum amparo legal.

Por conseguinte, é inconstitucional colocar a classe dos advogados uma norma de exceção como sendo a regra, que fere, portanto, frontalmente a Constituição Federal.

E as regras de exceção são de interpretação estrita. Ou seja, interpretam-se restritivamente, como assevera o ILUSTRE CARLOS MAXIMILIANO, verbis:

As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12ª ed., 1992, p. 227). (grifo nosso)

Consoante, a inteligência do artigo 43, § 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), in verbis:

Artigo 43 – A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos. § 1º - Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

No entanto, esclareça-se que o verdadeiro marco inicial do prazo da pretensão punitiva disciplinar da OAB é no dia da consumação do fato – de acordo com a interpretação subsidiária do Código Penal.

Pois, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido conforme se depreende do alcance pelo disposto no artigo 111 do Código Penal.

Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr do dia em que o ilícito se consumou e não da representação contra o advogado na OAB.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do CPP.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. (grifo nosso)

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, ad litteram:

De nenhum feito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação”. (RT 669/315, RT 668/289). Por isso “deve ser rejeitada a denúncia quando entre a data do fato e a decisão ou o máximo da pena imponível, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo indicado pelo art. 109 do Código Penal”. (TJRS, APCRI nº 295059257, Ac. Unânime, 3ª Câm. Criminal).

Verifica-se, superveniente carência da pretensão punitiva, decorrente do desaparecimento do interesse de agir da OAB.

Tornando viável, por expressa disposição constante do art. 3º do Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art. 269, lV, do CPC, possibilitando-se, assim, a extinção do processo com julgamento do mérito, ad litteram:

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. CPP

Combinado com:

o Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) CPC

(...)

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do Preclaro MESTRE NELSON NERY JÚNIOR que preleciona as condições de admissibilidade da ação, dentre elas o interesse de agir, verbo ad verbum:

... devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ação, mas preenchidas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. (Condições da Ação - parecer - In Revista de Processo, 42/201).

Conclusão:

Dessa maneira, o direito de punir da OAB pulverizou-se no tempo, carecendo, assim, de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve a pretensão punitiva ser extinta com julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.

A prescrição extingue a pretensão à punibilidade da OAB pela fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse amparado pelo ordenamento jurídico para punição. Passando, dessa maneira, a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social. Isso se chama eficácia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais em busca de uma JUSTIÇA SUBSTANTIVA.

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