Fato Gerador x Hipótese de Incidência e a tributação de atividades ilícitas

Publicado em: 28/12/2011 |Comentário: 0 | Acessos: 1,795 |

Fato gerador e hipótese de incidência são coisas distintas. O Código Tributário Nacional por vezes é impreciso na distinção quando trata como fato gerador tanto a abstração inserta na lei quanto a concretização observada no mundo, v. g., no artigo 114 do mencionado Código (Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência). Entretanto, não há como denominar de fato gerador uma situação abstrata, vez que o vocábulo "fato" é algo efetivamente realizado, concreto, daí o motivo da preferência em distinguir o "fato gerador" da "hipótese de incidência". Fazer a distinção afasta a imprecisão e ajuda na compreensão didática do tema.

Assim, fato gerador pode ser considerado como o fato efetivamente realizado, materializado. É a realização concreta de um comportamento descrito na norma, cuja observação faz nascer uma obrigação jurídica, bem como define juridicamente a natureza do tributo. O eminente professor Sabbag (2011, p. 672) aduz que "fato gerador ou ‘fato imponível', nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede". Não podemos olvidar que há exceções no tocante aos tributos finalísticos, uma vez que o fato gerador dos mesmos torna-se irrelevante, pois o que interessa é a finalidade para o qual foram instituídos, como por exemplo, os empréstimos compulsórios.

Já a hipótese de incidência é a abstração legal de um fato, ou seja, é aquela situação descrita na lei cuja previsão é abstrata, tratando-se, pois, de uma "hipótese" que poderá vir a ocorrer no mundo dos fatos, e que, uma vez realizada, se concretiza como fato gerador. Sabbag (2011, p. 672), com a precisão didática que lhe é peculiar, afirma: "hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal (...)".

Noutro prisma, impende destacar que a tributação deverá incidir sobre atividades lícitas, ilícitas ou imorais, porque para o direito tributário não importa se a situação concreta ou a natureza do objeto do ato que ensejou a ocorrência do fato gerador é proibido, permitido ou nulo. Uma vez ocorrida concretamente a situação e o verbo previstos na norma, o tributo é devido.

Estamos diante do Princípio do pecunia non olet, donde podemos extrair que o Direito Tributário somente se preocupa com a relação econômica proveniente de um negócio jurídico, afastando a validade jurídica dos atos concretamente praticados.

É o que diz o artigo 118 do CTN. Vejamos:

 Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

O clássico exemplo citado pela doutrina é o do traficante que aufere renda, mesmo proveniente da sua atividade criminosa, passando ele a ser devedor do imposto de renda, porque o dever de pagar o tributo surgiu com a ocorrência no mundo concreto de uma hipótese prevista abstratamente em lei, cujos ganhos obtidos resultam em aumento patrimonial, ou seja, há a ocorrência da disponibilidade econômica.

É o que diz o artigo 43 e parágrafos do CTN. Vejamos:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

 I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Comentando o assunto, Alexandre (2009, p. 255) exemplifica assentando o seguinte: "assim, por exemplo, os requisitos para que se considere válido um negócio jurídico sob a ótica do direito civil (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei – CC, art. 104) são irrelevantes para se interpretar a definição legal de fato gerador".

Como visto, se porventura inexistir capacidade civil na realização de um negócio jurídico, para o diploma civilista o negócio será inválido. Já para o direito tributário, a referida capacidade não é importante, bastando que ocorra na órbita dos fatos uma situação que a norma define como necessária para que nasça a obrigação tributária com a consequente cobrança do tributo.

Vale dizer, à luz do que ensina o direito tributário e diante da observância do seu fato típico, aos atos nulos, ilícitos ou imorais, deve ser dada uma interpretação objetiva do fato gerador.

Sobre o tema, o STJ tem assim se pronunciado:

 TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM RENDA.

1. Nos termos do Decreto-lei nº 37/66, justifica-se a aplicação da pena de perdimento se o importador tenta ingressar no território nacional, sem declaração ao posto fiscal competente, com mercadorias que excedem, e muito, o conceito de bagagem, indicando nítida destinação comercial. 2. O art. 118 do CTN consagra o princípio do "non olet", segundo o qual o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. (...) (REsp 984.607/PR, relator Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 07.10.2008).

E também o STF:

 EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC 77.530/RS,  relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgado em 25.08.1998).

Diante das considerações acima despendidas, pode-se concluir que fato gerador e hipótese de incidência são institutos diferentes (embora em algumas passagens do CTN eles se confundem) onde o primeiro é o fato concretamente realizado conforme descrito na norma e o segundo é a abstração legal que descreve um fato relevante para o direito tributário.

Outrossim, a realização de uma atividade ilícita pode perfeitamente ensejar a incidência tributária, prestigiando o princípio do pecunia non olet, cuja materialização da hipótese de incidência com a concretização de um fato que a mesma descreve já é suficiente para nascer a obrigação tributária e o dever de pagar tributos, seja por ato lícito, ilícito ou imoral, mormente quando o direito tributário se preocupa é com a relação econômica advinda do negócio jurídico. Posto isso, veja que a incidência do referido princípio deve ser aplicado em sua plenitude, pois prestigia a isonomia e a igualdade da tributação, bem como procura desestimular as práticas criminosas, já que não serão isentas de tributação as atividades ilícitas e ilegais, gerando assim, a redução dos lucros almejados pelos praticantes das atividades irregulares.

Note-se, por fim, que não estamos a falar em normas tributárias que regulam hipóteses de incidência de comportamentos ilegais, o que seria, por óbvio, proibido. O que é permitido é que atividades ilícitas podem sofrer a incidência tributária quando praticados fatos que se subsumem à hipóteses de incidência previstas em normas lícitas, gerando o dever de tributar. Ora, não se pode criar uma lei prevendo a cobrança de tributos sobre a venda de drogas, mas pode-se perfeitamente haver incidência tributária sobre a atividade ilícita do comércio de entorpecentes no caso do agente obter renda com o comércio ilegal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª ed. atual. ampl. São Paulo: Método, 2009.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 07 de abril de 2011.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 07 de abril de 2011.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/direito-tributario-artigos/fato-gerador-x-hipotese-de-incidencia-e-a-tributacao-de-atividades-ilicitas-5524936.html

    Palavras-chave do artigo:

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    Jefferson Laborda da Silva

    Direito Tributário é o Ramo do Direito Público que compreende um conjunto de normas coercitivas que estabelecem relações jurídicas entre os contribuintes e o Estado, direitos e deveres de ambos e dos agentes fazendários; regula o sistema tributário e disciplina o lançamento, a arrecadação, fiscalização e aplicação dos impostos em geral, taxas e contribuições. O mesmo que direito fiscal e direito financeiro" (Pedro Nunes).

    Por: Jefferson Laborda da Silval Direito> Direito Tributáriol 06/09/2010 lAcessos: 12,125 lComentário: 2

    Considerando a alta carga tributária vigente em nosso país, a qual tem gerado recordes de arrecadação, os contribuintes têm buscado alternativas para sua redução, através de práticas lícitas e, em alguns casos, ilícitas. O planejamento tributário surge como uma prática lícita visando à eliminação, redução ou diferimento da carga tributária. Não se confunde, portanto, com a evasão fiscal e outros procedimentos fraudulentos voltados ao não pagamento dos tributos.

    Por: HELIO CARLOS FERREIRA FILHOl Direito> Direito Tributáriol 12/01/2009 lAcessos: 1,527 lComentário: 3

    analisar os crimes praticados contra a ordem tributária. Para a consecução do objetivo proposto, este estudo encontra-se dividido em quatro capítulos: o primeiro capítulo versou sobre as obrigações tributárias; no segundo capítulo analisou-se a evasão, elisão, sonegação e fraude fiscal; o terceiro capítulo analisou o tipo e a ilicitude nos crimes contra a ordem tributária; no quarto e último capítulo procedeu-se à análise do artigo 1º da Lei 8137/90. O objetivo jurídico da Lei n.º 8.137/90.

    Por: James Barbosa dos Santosl Direito> Direito Tributáriol 23/10/2013 lAcessos: 92

    O presente trabalho propõe-se a discorrer sobre o tema do Planejamento Tributário e a possibilidade da redução da carga tributária através do uso efetivo de meios legais que permitam abrandar a sanha arrecadatória do Estado. A relevância do tema consiste na tentativa de conscientizar o leitor da existência de procedimentos legais, que possibilitam uma menor geração de tributos na atividade empresarial. Além disso, afastar a idéia de que a sonegação fiscal, prática largamente utilizada em nosso país, fomentada por uma excessiva carga tributária e pela impunidade reinante, seja a escolha do contribuinte para mitigar o pagamento de suas obrigações tributárias em detrimento da conduta legal efetivada através de um eficaz planejamento tributário.

    Por: marco antonio coelho de carvalhol Direito> Direito Tributáriol 20/04/2009 lAcessos: 14,035 lComentário: 2

    Há diferenças pontuais entre a competição tributária e guerra fiscal, sendo que muitos desconhecem essa distinção, até mesmo parte dos profissionais do Direito as confunde. Dessa maneira, este artigo objetiva demonstrar que apesar de parecerem ser o mesmo instituto, um tem respaldo constitucional e o outro não, um é ato que atende ao pacto federativo, regulado por Lei Complementar e feito junto ao CONFAZ e o outro trata-se de um ato puramente unilateral.

    Por: JOSÉ CARLOS MAIA SALIBA IIl Direito> Direito Tributáriol 20/10/2014

    o ICMS Ecológico é um incentivo aos municípios que controlam ou preservam o meio ambiente, além de ações sociais com políticas de iniciativas privadas de modo que a sustentabilidade seja implementada para obter ou manter o pleno desenvolvimento humano. Igualmente, existem no Brasil diversos Estados da federação que já adotam esse instituto jurídico, através de Leis, Decretos, Portarias, entre outras normatizações estaduais ou, até mesmo, por meio da Constituição Estadual, desde a década de 1990.

    Por: JOSÉ CARLOS MAIA SALIBA IIl Direito> Direito Tributáriol 13/10/2014

    Existe no inciso VII, do artigo 153, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), a previsão do estabelecimento nos termos de lei complementar, do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). Entretanto, após mais de vinte anos de vigência da atual Carta Magna, o respectivo imposto ainda não foi regulamentado por nenhuma lei infraconstitucional.

    Por: JOSÉ CARLOS MAIA SALIBA IIl Direito> Direito Tributáriol 03/10/2014

    O princípio da não-cumulatividade existente na Constituição de 1988 e em leis infraconstitucionais, é sem dúvidas, um dos mais importantes do ordenamento legal brasileiro. Pois, esse instituto jurídico evita ou coibi o efeito "cascata" em alguns impostos, como o ICMS, IPI, ISS, etc., limitando a incidência do poderio Estatal em tributar, permitindo com que a economia flua com preços mais "reais", protegendo diretamente empresários, consumidores, entre outros.

    Por: JOSÉ CARLOS MAIA SALIBA IIl Direito> Direito Tributáriol 25/09/2014
    Nagel & Ryzeweski Advogados

    De acordo com o advogado, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria e não ocorre nos Contratos de Arrendamento/Leasing

    Por: Nagel & Ryzeweski Advogadosl Direito> Direito Tributáriol 25/09/2014

    A guerra fiscal cometida pelos Estados brasileiros, é uma prática, de certa maneira, comum. Porém, com o advento do comércio eletrônico, também denominado e-commerce, surgiu um problema com relação ao ICMS, pois a Constituição de 1988 determina que o respectivo imposto pertence ao Estado fornecedor/vendedor, quando o destinatário for o consumidor final. Assim, a maioria das unidades federativas consumidoras ficam aquém desse tributo, quando se trata de compra/venda virtual.

    Por: JOSÉ CARLOS MAIA SALIBA IIl Direito> Direito Tributáriol 21/09/2014

    Impressiona o tipo de glosa pelo fisco sobre despesas essenciais às atividades profissionais dos contribuintes autuados, tais como internet, manutenção de computadores, vale refeição de empregados, honorários advocatícios em causas trabalhistas e outras que, segundo o fisco, não seriam necessárias às atividades, portanto, glosadas e sujeitas à tributação.

    Por: roberto rodrigues de moraisl Direito> Direito Tributáriol 18/09/2014 lAcessos: 14
    Nagel & Ryzeweski Advogados

    Especialista adverte que o Governo cometeu os mesmos erros do passado, passados quatro anos, ao lançar o chamado Refis da Copa. Da mesma forma, podem ser requeridos os mesmos benefícios na Justiça.

    Por: Nagel & Ryzeweski Advogadosl Direito> Direito Tributáriol 12/09/2014
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    Os inadimplentes com as despesas do condomínio respondem pelo não cumprimento da obrigação, podendo o imóvel ser penhorado para garantia de pagamento da dívida, pois a regra da impenhorabilidade do bem de família não alcança dos débitos condominiais.

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 26/09/2013 lAcessos: 44
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    Muitos condomínios proíbem a existência de animais de estimação nas convenções e estatutos sem qualquer justificativa. Este artigo procura informar que as proibições gerais impostas não podem ocorrer e o que vigora entre os condôminos é o bom senso e a razoabilidade. Há jurisprudência debatendo o tema.

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 11/07/2013 lAcessos: 44
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    A locação por contrato de construção ajustada foi finalmente regulamentada pela Lei 12.744/12, passando o "built to suit" a ser, agora, um contrato típico na Lei do Inquilinato, dando segurança jurídica ao locador e ao locatário.

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 18/04/2013 lAcessos: 145
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    A inexistência do recurso de apelação pela Fazenda Pública não impede que a mesma possa interpor o recurso especial contra acórdão proferido em reexame necessário, daí não se falar em preclusão lógica.

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 30/11/2011 lAcessos: 280
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    Este artigo aborda a possibilidade da estabilidade nos empregos públicos, diferente daquela estabilidade para os ocupantes de cargos públicos.

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 28/11/2011 lAcessos: 287
    Marcelo Bacchi Corrêa da Costa

    breves comentários sobre a licitação nas organizações sociais, OSCIP'S, petrobrás e conselhos de classe

    Por: Marcelo Bacchi Corrêa da Costal Direito> Doutrinal 06/10/2011 lAcessos: 173
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