As Formas Alternativas De Resolução De Conflitos E A Mediação Familiar

Publicado em: 17/06/2009 |Comentário: 1 | Acessos: 10,126 |

INTRODUÇÃO

O caminho a ser percorrido para atingir o nível da intercompreensão começa pela qualificada troca de informações, comunicação normalmente deteriorada, já que, inconscientemente, os mediandos comunicam-se pela linguagem do conflito - inadequada e destrutiva – em lugar da linguagem adequada e construtiva da intercompreensão, pois se encontram tão frágeis, que não conseguem despertar outros recursos pessoais mais adequados. O mediador dá a palavra aos mediandos, organizando a ordem de uso e o tempo a ser concedido para cada falar, com a regra rígida de um não interromper a fala do outro. Ao término da fala de cada mediando, o mediador vai repetir, reformular e confirmar a informação, procurando situar os fatos no tempo e no espaço. Esta primeira organização comunicacional – que normalmente ocorre nas duas primeiras sessões de mediação - já se presta a conter a angústia dos sujeitos do conflito, permitindo-lhes acessar logo outro nível mais sensível da comunicação.

Para atingir a intercompreensão será necessário valer-se de informações, sentimentos, idéias, valores, explicações, representações, permitindo a circulação de subjetividade e objetividade.

Trata-se, enfim, de uma atitude comunicativa que leva cada mediando a ter o cuidado de se fazer compreender e de se esforçar para compreender o que o outro diz. Trata-se de diálogo a partir do registro do "EU", vindo das experiências vividas, do "TU", a partir das relações interpessoais, e do "ELE", advindo do estado de coisas existentes. Nesta dinâmica comunicacional há espaço, inclusive, para surgir a incompreensão – tanto pessoal como no outro - afinal, compreender e compreender-se pressupõe aceitar que existem o inexplicável e o desconhecido presentes em ambos os mediandos.

Destas considerações iniciais depreendem-se duas conclusões significativas: a primeira é que não se pode dizer que há ausência de comunicação na família, pois o que se observa é a presença de uma comunicação inadequada, não cumprindo a circularidade necessária, movimento indispensável para a sua efetividade; a segunda conclusão é que os desentendimentos familiares têm raiz na dificuldade de comunicação, que começa pela dificuldade de identificação dos próprios sentimentos, em decorrência de não conseguirem identificar os papéis que cada um deve desempenhar no sistema familiar.

A comunicação inadequada exalta-se, sobremodo, quando os pais separam-se, principalmente quando a ruptura é litigiosa, pois, enquanto o ex-casal realimenta inadequadamente o vínculo "conjugal" por meio da comunicação da linguagem do conflito, os filhos vivem uma situação de abandono diante da dificuldade de diálogo entre os pais. Muitas vezes o conflito se mantém "em nome" da criança, no entanto, os filhos ficam sufocados e sem espaço para compreenderem seu efetivo papel na família transformada pela separação.

Para estas famílias a mediação possibilita o resgate da comunicação fundada na intercompreensão, permitindo que o ex-casal compreenda que agem e falam em nome próprio - e não em nome dos filhos - o que lhes permite discriminar as funções da família, compreendendo que é o casal conjugal que se dissolve, porém, o casal parental deverá se fortalecer para ter continuidade para sempre. Assim, os pais tornam-se disponíveis para acompanharem o cotidiano dos filhos, dando o devido significando a questões importantes como a escolaridade, a sexualidade, a sociabilidade etc. Ressalte-se que a mediação interdisciplinar é capaz de proteger os filhos do divórcio de comprometimentos psicológicos e psicossomáticos, tão presentes nas crianças no período pós-separação.

É bastante freqüente ouvir depoimentos dos mediandos, reconhecendo que a mediação familiar proporciona ao casal a oportunidade de experimentar, pela primeira vez, a plena comunicação fundada na intercompreensão, exercendo, assim, uma função pedagógica, preparando estas pessoas para novos relacionamentos sem repetirem o paradigma do casal dissolvido.

Eis o verdadeiro resultado da mediação interdisciplinar, qual seja, a transformação do conflito.

A mediação familiar nas varas da família se apresenta como uma interessante alternativa na ampliação da consciência das partes envolvidas em ações judiciais para suas dificuldades, ajudando-as extrair das adversidades vividas o próprio caminho da reorganização pessoal, tendo como resultado mediato a solução dos conflitos jurídico-familiares, evitando a morosidade dos litígios, reduzindo os custos do processo, tanto para o Estado quanto para as partes, reduzindo o conflito e fomentando a cooperação familiar, auxiliando, enfim, os seus membros a enfrentarem de uma forma mais digna e menos dramática os impasses e os inevitáveis sofrimentos pessoais decorrentes desses conflitos.

A sua adoção no Brasil, em modelos teóricos e técnicos adequados à nossa realidade cultural em desenvolvimento pela doutrina, a ser estimulada através de legislação especifica e da criação de serviços públicos e acessíveis aos mais carentes, representará um notável avanço para a preservação da dignidade da pessoa humana, enfatizando a responsabilidade pessoal e o exercício da cidadania, evitando a vitimização freqüentemente presente nas partes frustradas com a solução judicial, e no cumprimento do preceito constitucional contido no "caput" do art. 22 da nossa Constituição, segundo o qual a família, como base da sociedade, tem direito à especial proteção do Estado.

METODOLOGIA

A metodologia deste trabalho – como apêndice do conhecimento do Direito - é centrada na articulação entre a teoria e a prática, com vistas a desenvolver o raciocínio jurídico e crítico do leitor.

Essa metodologia abarca o estudo interdisciplinar dos vários ramos do Direito, bem como de ciências complementares, permitindo o exercício constante da pesquisa, bem como a análise de conceitos e a discussão de suas aplicações.

Para facilitar sua utilização, apresentamos um material bibliográfico extenso entranhado nesta obra, bem como dois estudos de casos, os quais contemplam uma série de questionamentos objetivos e discursivos, assim como casos práticos e interdisciplinares para desenvolvimento durante a leitura, simulando situações prováveis de ocorrer na vida individual; pessoal ou profissional.

O objetivo principal desta obra é possibilitar aos leitores o acesso a um material que propicie a análise acerca do processo de mediação familiar consoante aos Direitos e Garantias Fundamentais Individuais ou Coletivas, Públicos ou Privados.

Os pontos relevantes para os dois estudos de caso devem ser objeto de pesquisa prévia pelos leitores, envolvendo a legislação pertinente, a doutrina e a jurisprudência, de forma a prepará-los para as discussões realizadas em eventos que envolvem a manutenção do instituto "família" como responsabilidade de todos. Esperamos, com este trabalho, criar condições para a realização de debates mais interativos e propiciar a melhora constante da qualidade crítica do Direito, sem perder a sensibilidade, a qual invoca o reconhecimento do operador do Direito como cidadão e ativista dos direitos humanos.

As querelas envolvendo problemas familiares são de difícil conciliação. Entretanto existem, e, nesta situação, devem ser dirimidas. Para que esse método seja efetivo, faz-se necessário uma multidisciplinaridade sistêmica, ou seja, perpassar pelas ciências exatas, humanas, tecnicistas, religiosas e, principalmente, culturais. Neste ensejo foram feitos estudos de caso, dentro dos meandros de processos judiciais de dissolução de sociedade conjugal.

O CONFLITO: AS FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Conflito é um fenômeno próprio das relações humanas. Eles acontecem por causa de posições divergentes em relação a algum comportamento, necessidade ou interesse comum. As incompreensões, as insatisfações de interesses ou necessidades costumam gerar conflitos.

O conflito não é ruim em si mesmo. Ele pode ser aproveitado como oportunidade para a solução de problemas que estavam sendo "varridos para debaixo da cama". O problema é que, quando as pessoas não estão preparadas para lidar com os conflitos, estes podem ser transformados em confronto, violência.

Todos nós queremos ser tratados com respeito e igualdade. Mas as pessoas estão muito impacientes e agressivas. Talvez por causa da instabilidade no emprego, ou do desemprego, ou porque são muitas e muito rápidas as mudanças na vida moderna, ou porque são muitas as injustiças e necessidades insatisfeitas, ou porque se sentem no direito de exigir, ou por várias dessas razões e outras mais.

A família é a principal caixa de ressonância desses problemas.

No mundo atual, cheio de tantas novidades e mudanças, a capacidade mais importante para se dar bem na vida - além da responsabilidade social, da educação e de uma profissão - é a capacidade de resolver conflitos. O conflito pode ser resolvido com ganhos para todas as partes envolvidas.

A capacidade de resolver conflitos depende da nossa comunicação, do nosso jeito de tratar as pessoas. Quando adotamos uma comunicação positiva, as nossas discussões, os nossos conflitos tendem a ser amigavelmente resolvidos.

Nem sempre é possível resolver um conflito diretamente negociando com a outra parte. Há pessoas de "sangue quente", que rompem relações ou revidam, dificultando ou impedindo um entendimento direto.

Daí porque, muitas vezes, é necessário contar com o apoio de uma terceira pessoa, um facilitador ou um mediador, para recuperar o diálogo e o entendimento.

Quais são os elementos do Conflito?

1 - A pessoa: o ser humano, com seus sentimentos e crenças.

2 - O problema: as necessidades e interesses contrariados.

3 - O processo: as formas e os procedimentos adotados.

Quais são os dois tipos básicos de processo?

Processos não adversariais e processos adversariais. Processos ou procedimentos não adversariais de solução de conflitos são aqueles em que as partes não atuam como adversárias, mas como co-responsáveis na busca de uma solução. A facilitação, a mediação e a conciliação são três procedimentos não adversariais de solução de conflitos. Nos processos adversariais, que podem ser administrativos, judiciais ou arbitrais, um terceiro resolve o conflito.

AS FORMAS ALTERNATIVAS DE CONFLITO

Sendo o ser humano um ser político, capaz de racionalizar suas aspirações e interesses e de argumentar em favor de si, é certo que reagirá de forma diferente na resolução de cada conflito, dependendo das circunstâncias em que o mesmo se apresentar. A complexidade ou não do meio utilizado para a solução do entrave dependerá de inúmeros fatores, a exemplo da natureza da demanda, do direito envolvido, do acirramento dos ânimos, da capacidade propositiva das partes, da possibilidade ou não de execução da decisão, etc.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2006, pags. 1368 e 1369) ensina que os métodos de solução de conflitos classificam-se em três grandes grupos: autotutela, autocomposição e heterocomposição. Para ele, "a diferenciação essencial entre tais grupos de métodos encontram-se nos sujeitos envolvidos e na sistemática operacional do processo de solução do conflito". Ocorre autotutela quando uma das partes, por intermédio de coerção ou de imposição legal, (como exemplo, na legítima defesa), impõe sua própria sistemática de resolução à controvérsia, a despeito da vontade da outra parte. Cita, no âmbito do Direito do Trabalho, a greve como importante meio de autotutela sobre a dinâmica de solução dos conflitos coletivos; por seu turno, explica que há autocomposição quando o conflito é solucionado sem o auxílio de terceiros, através de renúncia, aceitação (ou resignação ou, ainda, submissão) e transação (mais comumente conhecida como negociação).

Aponta como exemplo de autocomposição, outra vez no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, a negociação coletiva; por fim, aduz que há heterocomposição quando o conflito é solucionado mediante a intermediação de um agente exterior, um terceiro junto ao conflito. Enumera como exemplo de heterocomposição, a jurisdição (praticada por um membro do Judiciário), a arbitragem (realizada por um árbitro), a conciliação e a mediação, apesar de reconhecer que a doutrina é polêmica quanto à inclusão de conciliação e arbitragem dentre os meios heterocompositivos.

  1. DENISE ALMEIDA DE ANDRADE e ROBERTA LAENA COSTA JUCÁ, alicerçadas nas lições de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (2005, pags. 94 e 95), analisam os métodos de resolução de conflitos sob prisma diferente. Para ambas, tudo se origina das sistemáticas decorrentes da autonomia e heteronomia. A autonomia compreende a autotutela - segundo o conceito já comentado - e a autocomposição (que inclui a negociação, a conciliação e a mediação). Por sua vez, a heteronomia compreende a heterotutela (quando desenvolvida no âmbito judiciário) e a heterocomposição (quando realizada por arbitragem).  

As autoras excluem conciliação e mediação do rol de meios heterocompositivos, optando por incluí-los dentre os instrumentos de autocomposição. Isso se dá muito provavelmente em razão do pouco relevo assumido pelos agentes exteriores na proposição das soluções dos conflitos, nas duas hipóteses, se comparado, p. ex., à atuação dos mesmos na arbitragem ou na jurisdição.

Não se deve deixar de considerar a insubstituível importância do papel dos agentes exteriores (mediador e conciliador) junto aos conflitos, tarefa que se reputa de enorme relevância.

Neste tocante, conforme se verá adiante, é importante deixar claro que conciliação e mediação são institutos completamente distintos.

De modo que se de um lado é indubitável que a participação do mediador no conflito é tão-somente de facilitador do diálogo entre as partes, ou seja, no que diz respeito à proposição da solução do conflito sua tarefa é quase nula, por outro lado, o papel do conciliador muitas vezes é sobejamente indutor e propositivo, de tal sorte que melhor solução para a polêmica telada acredita-se, seria a abstração da mediação do rol de meios heterocompositivos, com o resguardo da conciliação no mesmo rol.

A NEGOCIAÇÃO

A negociação é a forma mais simples e também mais antiga de resolução de conflitos. Dá-se pelas vias do diálogo direto entre as partes, sem a interferência de um terceiro. É um fenômeno tão comum na vida das pessoas que sequer é notado na maioria dos casos em que acontece.

A negociação não escolhe tempo nem matéria. Acontece sempre que se prenuncia um conflito de ordem jurídica ou moral. Por isso mesmo, quase sempre antecipa outras formas de resolução de conflitos.

GEÓRGIA LIMA AZEVEDO, ponderando sobre estudo de RENATA FONKET, assinala que comumente a negociação se divide em cooperativa e adversarial, sendo "cooperativa se as partes utilizarem formas semelhantes de manejo de conflitos e procurarem uma solução justa e satisfatória para todos envolvidos... (...) adversarial se as partes utilizarem estratégias competitivas e buscarem soluções ganhador/perdedor"(SALES, 2005, pags. 112 e 113).

Apesar de que fundamentada em bases factíveis, facilmente constatáveis em razão da competitividade que move as relações sociais e comerciais no cotidiano, percebe-se em citada assertiva leve parcimônia com a desfiguração do sentido de negociação, numa aparente confusão entre o instituto oriundo da autocomposição e a autotutela. Afinal de contas, negociar, por significar transigência de ambos os lados, isto é, procura por um denominador comum, jamais poderá pressupor perdedores e ganhadores, mas apenas ganhadores. Uma negociação, na acepção verdadeira da palavra, busca sempre uma solução consensual, nunca imposta, para a querela.

Vale ressaltar que a lei, em alguns casos, prevê a existência da negociação, como é o caso da negociação coletiva prevista nos arts. 8º, VI, da Constituição Federal de 1988; "é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho", e 513, b, da Consolidação das Leis do Trabalho; "são prerrogativas dos Sindicatos: (...) b) celebrar convenções coletivas de trabalho".  Importante lembrar, no azo de mero informe, que a negociação coletiva é inerente ao Direito Trabalho, tendo sido anterior, inclusive, à sua formalização.

Para efeito da presente Convenção, a expressão "negociação coletiva" compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com o fim de: fixar as condições de trabalho e emprego; ou regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

Sobre esta espécie de negociação ALFRED J. RUPRECHT apud JOSÉ CLÁUDIO MONTEIRO DE BRITO FILHO (2005, p. 174) afirma que tem sido considerada "o melhor sistema para solucionar os problemas que surgem entre o capital e o trabalho, não só para fixar salários e estabelecer condições laborais, mas também para regular todas as relações de trabalho entre empregado e empregador".

Um dos grandes entusiastas da negociação coletiva no país, MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2006, p. 1370), chega a exultar:

"A importância da negociação coletiva transcende o próprio Direito do Trabalho. A experiência histórica dos principais países ocidentais demonstrou, desde o século XIX, que uma diversificada e atuante dinâmica de negociação coletiva no cenário das relações labutativas sempre influenciou, positivamente, a estruturação mais democrática do conjunto social."

A CONCILIAÇÃO

A conciliação exige a presença de um terceiro perante o conflito. Alguém que faça vezes de conciliador junto às partes, ou seja, que intervenha no mérito do problema e que proponha uma solução para o entrave.

Citando no tocante a negociação, o objetivo da conciliação também é buscar uma saída maturada para o problema. Mas neste caso em específico, a presença do conciliador serve para vários fins, desde facilitar o diálogo entre as partes e conduzir passo-a-passo a discussão sobre as nuances do conflito, até a sugestão para o deslinde final.

Sobre o assunto, ensinam LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES e MÔNICA CARVALHO VASCONCELOS (SALES & VASCONCELOS, 2006, p.80):

"a conciliação, pela forma como é conduzida, é aplicada de maneira mais eficiente nos conflitos em que não existe relacionamento entre as partes ou que essa relação não seja continuada, mas esporádica (como uma colisão de veículos), haja vista que, em tal procedimento, a discussão dos problemas é superficial... (...) A principal finalidade da conciliação é a consecução do acordo, evitando que este conflito se estenda ao longo do tempo."

Observe-se que como diferenciais da conciliação relativamente a outras formas alternativas de resolução de conflitos estão: a) a necessidade de uma solução rápida, b) a não existência de continuidade na relação entre as partes e c) a presença de um conciliador. Em função de tais características, a conciliação tem sido utilizada no âmbito do Poder Judiciário, Especialmente na Justiça do Trabalho, nos Juizados Especiais, nas varas cíveis, sobretudo de família, em varas federais, especialmente em conflitos habitacionais, e, extrajudicialmente, nas Comissões de Conciliação Prévia, nas Defensorias Públicas, em órgãos do Ministério Público como, p. ex, os de defesa do consumidor, etc.

Como também nos estágios iniciais dos litígios, como tentativa de se evitar cursos de processos que de antemão já se sabe serão, vias de regra, morosos e angustiantes para ambas as partes. No âmbito do direito processual trabalhista as tentativas de conciliação são obrigatórias, tanto que até o advento da Emenda Constitucional n. 24, promulgada em 09/12/1999, as Varas do Trabalho eram denominadas de Juntas de Conciliação e Julgamento. Destarte, com fulcro no art. 764, da CLT:

"ART. 764. Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação.

§ 1º. Para efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos.

§ 2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título.

§ 3º. "É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório".

Igualmente, é interessante destacar que no âmbito do direito trabalhista também a conciliação extrajudicial encontra amparo legal, sendo o caso de citar o artigo 625-A da CLT, - acrescidos à legislação trabalhista pela Lei n. 9.958, de 12/01/2000 - que prevê a possibilidade de existência das Comissões de Conciliação Prévia para solução de conflitos individuais, desde que antecipadamente consentidas pelas respectivas empresas e sindicatos. Verbis:

"CLT. ART. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. (...)"

De modo generalizado, também o Código de Processo Civil nacional provisiona a conciliação no curso dos processos judiciais:

"CPC. Art. 125. O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes"

A conciliação também está presente, judicialmente, nos procedimentos sumários, CPC. Art. 277; "O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta (30) dias...." nos Juizados Especiais, - Lei dos Juizados Especiais (9.099/95). Art. 22: "A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação" - nos ritos próprios de ações de alimentos, - Lei de alimentos (5478/68 ) Art. 9º: "Aberta a audiência, lida a petição, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação" - de ações de separação judicial e divórcio, - Lei do divórcio e separação judicial (6515/77) Art. 2º: "O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-os em sua presença, se assim achar necessário" - etc., assim como igualmente está presente, extrajudicialmente, nos procedimentos arbitrais, Lei de Arbitragem (9.307/96). Art.7º, § 2º.: "Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral".

A ARBITRAGEM

A palavra arbitragem vem do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado. Vamos estudar a arbitragem como procedimento utilizado na resolução de conflitos. Trata-se de um método adversarial ou heterocompositivo, cuja solução do litígio é fornecida por um terceiro. 

Não consiste em uma autocomposição das partes onde um terceiro tem por objetivo auxiliá-las para que cheguem a um consenso, compatibilizando suas posições divergentes.  O terceiro não ocupa postura de neutralidade, mas define a quem pertence o direito em disputa, ou seja, ele declara quem está com a razão.

Arbitragem é, portanto, uma instituição pela qual as partes concedem a um terceiro (o árbitro) o dever de resolver seus litígios com imparcialidade.

Solucionam-se controvérsias pela intervenção de uma ou mais pessoas com poderes para uma convenção privada, sem que esta seja estatal, gerando decisão que assume eficácia de sentença judicial.

Seria, pois, um sistema alternativo de muita importância, já que o Estado lhe confere algumas faculdades jurisdicionais, como a de outorgar às decisões arbitrais a força de coisa julgada, não havendo necessidade de homologação pelos tribunais estatais. Assim como no Direito brasileiro, o Direito português defende que:

"A arbitragem é um processo de resolução de um litígio pelo qual as partes confiam à resolução do mesmo a um árbitro ou a vários árbitros, organizados em Tribunal Arbitral. O litígio deve respeitar a direitos disponíveis e a decisão proferida tem o mesmo valor de uma sentença judicial, podendo ser executada nos Tribunais. As partes podem escolher - elas mesmas - os árbitros e as regras do processo ou confiar a uma entidade institucional (Centro de Arbitragem) a organização e o funcionamento do Tribunal Arbitral. No primeiro caso a arbitragem é designada por "ad hoc" e, no segundo, por arbitragem institucionalizada. As partes podem, igualmente, determinar se os árbitros devem julgar segundo a lei (Direito Constituído) ou de acordo com a equidade (justiça material aplicada ao caso concreto). A Arbitragem e a criação dos Centros de Arbitragem estão reguladas por lei (Lei 31/86 de 29 de Agosto e Decreto-Lei nº425/86 de 27 de Dezembro)." Disponível em:Acesso em: 12/05/2009, 17:30.

Para ser possível a utilização desse sistema de resolução de conflitos, as pessoas interessadas devem ser capazes civilmente e o litígio a ser decidido deverá versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.  Além disso, é fundamental que ainda exista um mínimo de possibilidade de autocomposição, ou seja, as partes devem estar dispostas a se submeterem a um árbitro e a aceitarem sua decisão. Podemos falar nisso, mesmo sendo a arbitragem instituto de essência heterocompositiva.

Sobre o assunto trata claramente a autora Rozane da Rosa Cachapuz (2000, p. 23) dizendo que:

"a arbitragem é um foro privilegiado e propício para a composição amigável ou para a convergência dos esforços dos litigantes no sentido de alcançarem rapidamente, sem descurar dos valores maiores que são a segurança e a justiça da decisão, a solução final da lide, tendo em vista que, quase sempre, ambos têm interesse na resolução do conflito, que, não raras vezes, envolve quantias vultosas de dinheiro, com inúmeros efeitos diretos e reflexos". 

Igualmente, a arbitragem é um meio de resolução de conflitos bastante simples e objetivo. Os julgadores responsáveis são técnicos especializados na área onde está situado o objeto do litígio.

Percebemos, destarte, que essa rapidez na resolução dos conflitos se dá por conta da irrecorribilidade das decisões arbitrais e inexistência de homologação da sentença nacional pelo Poder Judiciário, como já vimos.  Há, pois, uma prestação jurisdicional privada da tutela pretendida pelas partes em conjunto, já que se supõe a aceitação por ambas, no momento que recorreram ao instituto em análise.

Costuma-se dizer que quando não é possível o acordo direto entre as partes conflitantes, mas há zona de harmonia, o procedimento mais indicado é a arbitragem, pois um terceiro tem a possibilidade de interferir num espaço onde as partes podem vir a convergir numa decisão comum. Essa possibilidade de acordo só ocorre se for uma questão de direito disponível. 

O árbitro estaria, então, recebendo autoridade e aval das partes para impor uma solução.  Não há aqui menosprezo à atividade judicial, mas ajuda, pois com a arbitragem, muitos processos podem ser resolvidos sem piorar ainda a situação judiciária que já é precária.  Ao utilizarmos o juízo arbitral, estamos reduzindo a demanda do juiz, que se restringiria aos casos em que o tratamento não se revelasse amistoso.

As partes podem escolher entre a arbitragem ou o judiciário, mas, havendo mútuo consentimento é preferível a primeira devido à maior celeridade. Podem ainda resolver os litígios entre elas mesmas, sem auxílios, bastando homologar o acordo para que possa valer como comprovação. 

A arbitragem foi inserida formalmente no ordenamento nacional através da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Caracteriza-se pela decisão das partes de transferir para um terceiro não órgão judicial (árbitro) a atribuição de resolver o conflito.

Teoricamente, são vantagens da arbitragem: a rapidez, a segurança, o sigilo, a discrição, a ambiência adequada, a desburocratização dos procedimentos, a redução dos custos do processo, a melhor qualidade e melhores possibilidades do provimento decisório - já que um árbitro pode conhecer com mais profundidade dado assunto técnico do que um magistrado, e, além disso, pode agir mais flexivelmente a fim de fugir de decisões tipo ganhador/perdedor, estipulando compensações mútuas, etc. -, além da eficácia.

Apesar de todas as vantagens, é importante ressaltar que a inserção da arbitragem na vida pátria esteve diretamente ligada a dois fatores: o primeiro já comentado anteriormente, a crise do Judiciário que proporcionou um verdadeiro caos no gerenciamento das demandas propostas ao Poder Judicante; o segundo, uma tendência política liberalizante - enraizada em preceitos emanados de países do hemisfério norte, especialmente dos Estados Unidos -, fortemente em curso à época da promulgação da lei, que sugeria o máximo afastamento do Estado das relações privadas. Segundo JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (1998, p.20); "foi o liberalismo, enquanto ideologia, quem induziu o legislador a escolher a arbitragem e guiou-o quanto ao conteúdo de sua disciplina normativa. Em resumo, a crise provocou a reação do legislador, mas foi o liberalismo quem o orientou quanto à solução do problema".

Sendo uma tendência do liberalismo, certo é que a arbitragem no Brasil necessita ser fiscalizada. Afinal, num Estado com tantas desproporcionalidades de riquezas resta óbvio que é abissal a existência de desigualdade de forças entre aqueles que detêm o poder econômico e aqueles que, na outra ponta da pirâmide, são desprivilegiados, carentes de uma tutela estatal mais efetiva.

Sobre isso, mais uma vez vale transcrever o comentário de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (1998, p.21):

"Se perguntarmos aos liberais se a arbitragem é um procedimento justo, é certo que responderão afirmativamente, justificando com o argumento de que a arbitragem é um contrato, o qual é expressão de livre consentimento dos contratantes, portanto, moralmente legítimo.

Acontece, porém, que o liberalismo trabalha com uma concepção abstrata de liberdade. Contempla as pessoas não socializadas, o que significa não prever as conseqüências das relações sociais. Esquece que por trás da liberdade teórica estão sempre as relações de poder que desigualam as pessoas socialmente e limitam sua liberdade de escolha.

(....)

Assim sendo, a liberdade nominal dos liberais só serve para esconder a desigualdade real, legitimar as relações de poder existentes, justificando as imposições dos mais fortes aos mais fracos. (...) Em resumo, a mão invisível de Adam Smith, em um sistema de liberdade entre desiguais, funciona em sentido contrário: ao invés de criar equilíbrio social e econômico, produz concentração de riquezas de um lado, e pobreza e submissão das classes, mas débeis, do outro lado ".

Por fim (ROCHA, 1998, p.20):

"Deste modo, para que a arbitragem possa ser considerada como o resultado de uma livre escolha das partes e não como uma injunção dos mais poderosos aos mais débeis, é imprescindível haver algum tipo de mecanismo que assegure um mínimo de equilíbrio na relação de poder entre as partes, para que possam gozar de condições concretas que lhes assegurem igual possibilidade de participar na formação dos contratos de que deriva a escolha da arbitragem como forma de solução do conflito".

Apesar de que citadas palavras foram bradadas há quase dez anos, tão logo promulgada a lei 9.307/06, e que o instituto da arbitragem a cada dia cresce no Brasil, resta imperioso que as câmaras arbitrais permaneçam sendo monitoradas pelo poder público, a fim de que não se desliguem de sua finalidade mor, qual seja suprir a carência do Judiciário resolvendo o conflito com eficácia, rapidez, segurança, custo baixo, de forma sigilosa, etc. Até mesmo porque, as câmaras arbitrais se proclamam tribunais, árbitros se autodenominando juízes, excesso de protocolos, formalidades, além de cobranças de honorários em valores exorbitantes, numa clara evidenciação de quem procura apenas copiar do Judiciário seus vícios e não suas qualidades.

Não sendo a arbitragem o foco do presente estudo, não se opta por esmiuçar, integralmente, o conteúdo da Lei 9.307/96. 

Entretanto, entendendo-se importante, abrem-se ressalvas para esclarecer que a lei brasileira estipula que aqueles interessados em submeter seus litígios às câmaras arbitrais devem formalizar convenção arbitral, art.3º, que, em outras palavras, significa o acordo através do qual as partes decidem pela arbitragem.

A convenção arbitral, por sua vez, adquire duas formas: de compromisso arbitral, art.9º - segundo o qual as partes, em contrato, submetem um litígio à câmara arbitral -, e a cláusula compromissória, art.4º - segundo a qual as partes, no mesmo contrato, afirmam a intenção de submeter eventuais conflitos ao crivo arbitral. Ou seja, o compromisso arbitral trata do conflito atual e a cláusula compromissória dos conflitos futuros.

No mais, importa dizer que da sentença arbitral não cabe recurso, a não ser para efeito de saneamento de erro material e saneamento de obscuridades ou pronunciamento sobre assunto não abordado, art.30, adquirindo a mesma, ao final, status de título executivo, art.31. A nulidade de uma sentença arbitral, contudo, poderá ser declarada pelo Judiciário, art.33, desde que demonstrada decorrência das hipóteses previstas pela lei, art.32.

Um último esclarecimento diz respeito à novel arbitragem estipulada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para solucionar pontos controversos oriundos da negociação coletiva. Pela nova redação dada ao art. 114 da Constituição Federal de 1988 (que trata da nova competência da Justiça do Trabalho), com a inclusão do § 4º, "frustrada a negociação coletiva as partes poderão eleger árbitros".

O instituto da arbitragem passa a ser de utilidade, também, no âmbito do direito trabalhista (juízo em que, outrora, a arbitragem era exclusivamente judicial), galgando cada vez mais espaço no mundo jurídico nacional. Senão vejamos:

"Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. (...) § 1º. Para efeitos deste artigo, os juízes e Tribunais do Trabalho empregarão sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução conciliatória dos conflitos; § 2º. Não havendo acordo, o juízo conciliatório converter-se-á obrigatoriamente em arbitral, proferindo decisão na forma prescrita neste Título"

Características e Objeto da Arbitragem:

O instituto em destaque possui características peculiares:

a)      Ampla liberdade de contratação;

b)      Escolha livre, pelas partes, do árbitro;

c)      Escolha do procedimento pelo árbitro;

d)     Celeridade;

e)      Economia processual;

f)       Sigilo do procedimento;

g)      Sentença arbitral tem valor de título executivo judicial;

h)      Aplicação nos litígios de direitos patrimoniais disponíveis;

As partes podem escolher livremente o árbitro, desde que possuam capacidade civil. Esse árbitro será incumbido de decidir o litígio, por isso à instituição é considerada uma justiça de técnicos.  A ele é permitido disciplinar o procedimento a ser adotado, isso quando não há convenção entre as partes neste sentido.  Este é um meio de adiantar o andamento para resolução do conflito, pois não havendo entendimento a respeito do procedimento, o próprio árbitro decide sem consultar as partes. 

Outra característica é que esse instituto possibilita maior celeridade na solução dos litígios. A previsão é de, em média, seis meses, sendo facultado às partes estabelecer um prazo para a sentença arbitral. O descumprimento desse prazo pelo árbitro gera responsabilidade civil.  A arbitragem determina também maior economia processual, já que não se utiliza dos métodos e da burocracia judicial. 

Às partes é facultado exigir o sigilo do procedimento arbitral, uma vez que não vigora o princípio da publicidade que é exigido, em regra, na justiça comum.  Outra especificidade é que a sentença arbitral será transformada em título executivo judicial, fazendo com que seja eficaz assim como as sentenças declaratórias ou constitutivas.  Dessa forma não há necessidade de dupla homologação de sentença arbitral estrangeira, cabendo somente ao STJ esta função.

Quando falamos em disponibilidade, percebemos a necessidade de entrar no âmbito da indisponibilidade.  Para sabermos quais os bens disponíveis, temos antes, que saber quais são os indisponíveis. São eles: os direitos personalíssimos, os direitos de poder e as ações de estado, assim como as questões de família, de falência, de incapazes e outras que exigem participação obrigatória do Ministério Público (MP) em seus procedimentos. 

Concluímos então, que os direitos indisponíveis não podem ser objeto arbitral dado a natureza de ordem pública necessária em todos os procedimentos elencados anteriormente.  Esses estão excluídos do conteúdo patrimonial, não podendo se submeter aos procedimentos de jurisdição voluntária.

Ante o exposto, chega-se à conclusão de que não integram o conteúdo da convenção de arbitragem as relações jurídicas de caráter patrimonial e indisponível, não havendo possibilidade alguma de solucionar pelo procedimento arbitral, as pendências futuras derivadas destes objetos. 

Como regra, a lei exclui as relações que não versam sobre o direito privado da possibilidade ser objeto do juízo arbitral.  Dessa forma, na medida em que as controvérsias tratam de direitos não disponíveis pelas partes, a competência è exclusiva da jurisdição estatal. 

Convenção de Arbitragem e Cláusula Arbitral:

A convenção consiste em um acordo feito pelas partes no qual a cláusula compromissória ou arbitral sujeita os litigantes à obrigação de se submeterem à arbitragem quando do surgimento de litígios.  O art. 1º da Lei nº 9.327/96 diz que "pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".  Entende-se com isso, que somente as pessoas capazes civilmente serão aptas a valer-se dessa forma de solução de conflitos. 

Essa convenção deixa clara promessa de que futuramente, as partes firmarão compromisso arbitral, nomeando um árbitro para resolver suas controvérsias.  Na recusa de uma das partes na instauração do juízo arbitral, havendo cláusula compromissória, a outra parte poderá pleitear a concretização de tal juízo. 

Finalmente, no âmbito da cláusula compromissória, importante se faz a sua autonomia concedida pelo art. 8º da Lei 9.307/96.  Se autonomia não existisse, argüida a nulidade ou invalidade da cláusula arbitral ou de instrumento na qual estivesse inserida, não mais produziria efeitos a cláusula compromissória, vedando-se a atuação do árbitro, encaminhando-se ao judiciário para julgamento. Essa autonomia atribuída pela lei permite que os árbitros julguem e decidam acerca de existência, validade e eficácia do contrato e da convenção de arbitragem. 

Basta a cláusula compromissória para que nasça o direito, ação, pretensão e constituição do compromisso arbitral. Nota-se que tal cláusula não necessita de ato posterior ao compromisso e, sendo apta, independente, a instituir o juízo arbitral, visto que a sentença judicial substitui o compromisso que perde a característica de contrato, a pedido da parte interessada. 

Os Árbitros:

São eles, pessoas escolhidas pelas partes para resolverem determinados conflitos. Têm seus poderes determinados pelas partes interessadas, desde que em consonância com as normas públicas.

Os árbitros, necessariamente capazes para a vida civil, devem ser pessoas naturais, competentes para decidir algo. Essa decisão implica em emissão de vontade, o que não pode ser verificado em pessoas jurídicas.

Quem pode ser e a Nomeação do Árbitro:

Há, somente, um único requisito exigido por lei para determinar quem pode ser árbitro, que é o da capacidade civil.  Inexiste outra vindicação para o exercício dessa função. A Lei de Arbitragem assinala em seu art. 13, que o árbitro deverá ter a confiança das partes, porém isso não chega a ser um requisito, já que a opção é feita pelas partes que irão escolher uma pessoa que lhes passe confiança. 

O árbitro será escolhido entre pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico específicos para a resolução dos conflitos, sendo ou não bacharéis em direito. Não importa que formações tenham tudo vai depender da natureza do conflito instaurado. Podem ser médicos, arquitetos, biólogos, administradores, etc.

A escolha do árbitro pelas partes, geralmente é feita quando surge uma lide referente à convenção de arbitragem. Isso se deve à impossibilidade de identificar previamente as possíveis características da lide que ainda vai acontecer. Não há nexo na escolha prévia do árbitro, já que uma das grandes vantagens da arbitragem é exatamente a possibilidade de escolher árbitros que tenham capacidade técnica específica para resolver os conflitos de forma concreta. Não se pode, ademais, saber da disponibilidade do árbitro em integrar o Tribunal Arbitral, antes do surgimento da lide. 

A MEDIAÇÃO

Aprioristicamente pode-se dizer que a mediação é um meio termo entre a negociação e a conciliação: difere-se da primeira, pois requer a participação de uma terceira pessoa junto ao conflito; mas distingue-se da última, pois a atuação desta terceira pessoa não visa conduzir a sistemática da resolução do problema ou conciliar interesses divergentes, objetiva tão-somente abrir, facilitar o diálogo para que as partes compreendam o conflito em todas as suas nuanças, a ponto de decidirem pelo melhor deslinde. Sobre o assunto, pronuncia LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.38):

 "Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é conseqüência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o mediador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes em acordo".

Outra diferença marcante entre mediação e conciliação é que esta funciona melhor em conflitos entre partes cujo relacionamento não exija continuidade, ao passo que a mediação apresenta-se mais adequada quando as partes necessitarem manter um relacionamento, p. ex. numa discussão sobre separação, pensão alimentícia, briga entre vizinhos, etc. É por isso que, mais uma vez nas palavras de LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.44), "no processo de mediação existe a preocupação em criar vínculos entre as partes, transformar e prevenir conflitos".

Fundamentalmente, a mediação possui quatro objetivos: o primeiro e principal objetivo é a solução imediata do conflito. Para isso, toda uma ambiência deve ser criada a fim de que o mediador – com habilidade e competência adequada para o entendimento do conflito – possa iniciar o trabalho de facilitação dialógica entre as partes. Havendo consenso das partes sobre a dinâmica desenvolvida, conhecendo cada uma as razões reais do conflito, estabelecendo-se uma relação de confiança mútua, e reconhecendo um ponto de convergência para a solução da querela, outra porta se abrirá e a mediação alcançará o seu segundo objetivo, qual seja a prevenção de novos conflitos. Os terceiro e quarto objetivos são conseqüências naturais dos anteriores: a inclusão social - pois transferida às partes a responsabilidade da decisão dos próprios conflitos um novo paradigma de aprendizado passa a valer, o da compreensão sobre seus direitos e deveres -, e, por fim, a paz social - já que incentivada nova cultura de participação social e de valorização da cidadania, imensamente útil ao estabelecimento de uma convivência geral harmoniosa.

Importante destacar que o ofício de mediador não é exclusivo daqueles que possuem formação jurídica. Pode ser mediador todo aquele que esteja apto a receber uma formação interdisciplinar, que se proponha a conhecer realmente o conflito, que se mantenha imparcial perante as partes, que saiba ser discreto e guardar sigilo, que não ouse exacerbar suas funções por vaidade ou por qualquer natureza. Pelo ensinamento de LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.49): "O mediador deve possibilitar um diálogo construtivo, que possibilite às partes o encontro de soluções para as controvérsias. O mediador auxilia, não impõe".

Considerando a mediação ser (pela própria natureza de atribuir às partes a autonomia e a liberdade necessárias à condução e resolução do problema) o mais simples, informal, desburocratizado e barato meio alternativo de solução de conflito, depois da negociação, além de ser seguro, sigiloso e eficaz, mesmo não havendo, ainda, previsão legal específica sobre o tema, é certa que a mediação pode e deve ser posta em prática em todos os casos em que se é possível trabalhar a negociação, a conciliação e a arbitragem, podendo ser praticada, sem restrição, em quase todos os campos do direito, ressalvadas as hipóteses em que a lei impede como, p.ex., na maioria das ações penais e no direito do trabalho (quando tratar de direitos indisponíveis), além de outros casos em que a apreciação compete exclusivamente ao Poder Judiciário ou a órgãos legalmente pré-definidos, - especialmente nas áreas cível (com destaque para as pendengas imobiliárias, de consumidor, de família, de sucessões, etc.) e comercial (sobretudo títulos de crédito, comércio nacional e internacional, etc.).

No direito do trabalho a mediação é comumente praticada no âmbito das Delegacias Regionais do Trabalho, sobretudo em querelas coletivas. Do mesmo modo, também o Ministério Público vem aplicando cada vez mais a mediação para o fim de ajustamento de condutas. Igualmente têm agido as Defensorias Públicas nas questões individuais. Fato é que pouco a pouco órgãos da sociedade civil vêm massificando o uso da mediação, tudo para o fim de prevenir eventuais disputas judiciais.

Entretanto, tão importante quanto utilizar a mediação para prevenir litígios é ter a consciência de que ela facilita não apenas um diálogo entre as partes envolvidas, mas um diálogo com toda sociedade.

De todas as formas alternativas de resolução de conflitos, a mediação é a única a estimular e a buscar, de forma objetiva, a formação de uma nova cultura cidadã. A única a possuir uma visão verdadeiramente revolucionária, indiferente ao senso comum da seara jurídica que compreende no litígio a única razão de existência do Direito.

LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES (2004, p.30) foi feliz ao comentar que "o fato de dar ganho de causa a uma parte não significa obrigatoriamente que o conflito esteja resolvido". Em verdade, na maioria dos casos em litígio o conflito sequer se inicia nas pessoas, mas nas condições objetivas que a sociedade oferece para que elas vivam ou sobrevivam.

Num país de imensas desigualdades sociais, de tamanha concentração de renda, como o Brasil, urge que se estabeleça uma cultura positiva, que entenda que o conflito real não é aquele que muitas vezes aparenta.

Impõem-se mais do que tardia as necessidades de se propor uma formação pedagógica que permita ao facilitador do diálogo ou dirimidor do conflito uma visão interdisciplinar, baseado não apenas numa cultura jurídica, mas numa cultura humana. Daí que a discussão sobre o papel do ensino jurídico sob um novo prisma, devendo ser transformador.

Afinal, conforme ensina JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF (1990, p.71):

"Uma visão do Direito, exclusivamente sob o ângulo dogmático-normativo, conduz o jurista ao legalismo. (...) O Direito como ciência dogmático-normativa se afasta da realidade, para habitar um mundo de abstrações, que tantas vezes se choca com a Justiça, levando a sentenças ou outras decisões que afirmam valores dissociados dos valores do grupo a que o procedimento jurídico se dirige".

Por isso, é tão importante a criação de uma câmara de mediação pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção do Ceará, conforme se verá adiante. 

Trataremos, ab initio, dos conceitos que norteiam a mediação e a arbitragem que são temas semelhantes, mas, ao mesmo tempo, possuem diferenças consideráveis.

Explicaremos, portanto os dois institutos resumidamente, suas características e aplicabilidade, de forma que facilitará na distinção. Começaremos pela arbitragem e logo passaremos para a mediação.

A mediação se aplica a qualquer contexto da relação humana, como às relações comerciais, mas também às vizinhanças, de comunidade, entre países, etnias etc.

É uma espécie do gênero justiça consensual, sendo definida como meio de solução de conflitos, pelo qual as partes, graças à intervenção de um terceiro neutro (mediador), conseguem chegar a uma decisão rápida e eficaz, beneficiando todos os envolvidos.

As partes escolhem o mediador e, juntamente com ele, convencionam a melhor solução para a querela, podendo este opinar e aconselhar os litigantes. 

Por ser mecanismo consensual de resolução de conflitos, a mediação propicia às partes o poder de gerenciar seus litígios, podendo escolher qual o melhor caminho a seguir.

Já na Jurisdição Estatal a solução dos conflitos está nas mãos dos profissionais de direito, principalmente os juízes. 

Os tipos mais conhecidos de mediação são: a comercial e a mediação familiar.

A primeira se assemelha muito à conciliação, algo com que os advogados, administradores e economistas estão mais acostumados.

Já a mediação familiar, que vai ser nosso ponto de estudo no capítulo seguinte, tem suas especificidades, pois é voltada à condução de conflitos em níveis diversos de complexidade, onde o intrapsíquico e o intersubjetivo exercem papéis importantes. 

Na prática, a mediação utiliza conhecimentos de várias disciplinas, como a psicologia, a psicanálise, a teoria do conflito, o direito, a sociologia etc.

Por isso, então, entendemos a mediação interdisciplinar.

Características da mediação:

São estas as características relacionadas à mediação:

a)      Privacidade

b)      Economia financeira e de tempo

c)      Oralidade

d)     Reaproximação das partes

e)      Autonomia das decisões

f)       Equilíbrio das relações entre as partes

O processo de mediação tem seu desenrolar em ambiente restrito, este somente tornar-se-á público se for da vontade das partes.

Deve o mediador trabalhar para que a privacidade seja mantida.  Se o litígio for de interesse público, não há que se considerar tal princípio. Ou seja, pode haver quebra da privacidade quando esta for determinada por decisão legal, judicial ou por atitude da política pública. O interesse privado, pois, não se sobrepõe ao da sociedade. 

O tempo de resolução dos litígios pela mediação é muito mais breve que os lentos e custosos litígios levados ao Judiciário. A mediação tende a resolver os conflitos em tempo muito inferior, com menos custo indireto, já que, quanto mais durar a querela mais gasto haverá na sua resolução. Percebemos com isso que há certa facilitação e maior viabilidade de acesso à justiça pelos hipossuficientes, uma vez que estes não possuem condições financeiras satisfatórias para arcar com ações judiciais.

Quanto à oralidade, ela se dá por ser a mediação um processo informal, no qual as partes têm a chance de ventilar sobre os problemas que lhes envolvem, pretendendo chegar à melhor solução para ambos. Muitas vezes, devido à convivência diária, as pessoas têm desavenças.  Configura-se aqui o caso de relações continuadas, onde a disputa a ser debatida no judiciário é uma, enquanto o real conflito é diverso. Por intermédio da mediação tenta-se chegar ao núcleo do problema para daí, solucioná-lo. Já o Poder Judiciário tradicional quando acionado, tende a distanciar ainda mais os litigantes, convencionando o sistema de duas partes em combate, para que apenas uma possa ser a ganhadora ao final.

O que se quer, na verdade, é chegar a um consenso em que não haja perda e sim ganhadores, sendo todos beneficiados pela decisão, já que ambos colaboraram para a resolução do conflito. 

Percebe-se, pois, que a mediação tem intenção de aproximar as partes, trabalhando para que os problemas sejam resolvidos através de debate e consenso.

O objetivo final é, exatamente, a restauração das relações interpessoais entre os envolvidos. Não há êxito completo em um processo de mediação que não consiga reativar as relações entre as partes, só chegando a um acordo sobre indenizações a serem pagas.

Quando se chega a uma decisão decorrente de acordo entre os litigantes, esta já vale por si, não necessitando de homologação judicial.

Compete às partes eleger o melhor para elas. Pode ocorrer, por outro lado, que uma decisão seja injusta ou imoral, apontando um erro no procedimento de mediação. Alguns entendem, havendo decisão nesse sentido, deve o mediador intervir alertando para o acontecimento. 

Não é o mediador que fornece a solução para o conflito em debate, mas sim orienta o processo da melhor forma possível. É de competência de ele alertar para a ocorrência de uma decisão que se afaste da pacificação, que é objetivo da mediação.

De nada adiantaria a mediação se não fosse alcançado o objetivo pacificador e reaproximador das partes, pois a falta destes geraria futuro questionamento jurisdicional sobre o mesmo tema.

A relação entre as partes, como já vimos, é uma preocupação constante no instituto da mediação. Por isso busca-se encontrar um equilíbrio para chegar à resolução almejada.

Todas as partes terão a livre oportunidade de se manifestar, bem como a elas deve ser esclarecida qualquer dúvida a respeito da disputa.

A finalidade do processo de mediação é restaurar a harmonia antes existente entre os litigantes, fazendo, pois, o uso da conciliação.

Não basta que sejam ressarcidos os prejuízos sofridos, mas o conflito existente deve restar terminado, tanto juridicamente, quanto socialmente. 

O Mediador:

Esta função é indispensável para a iniciação e continuidade do processo de mediação.  Pode ser qualquer pessoa, desde que indicada pelas partes, ou por órgão estatal ou privado. 

Deve ele possuir o conhecimento jurídico e técnico necessário para o exercício da função que lhe é incumbida, o desenvolvimento do processo. O objetivo dele não é, tão somente, obter acordos, mas proporcionar às partes menos transtornos e discussões para restabelecer, ou manter, contato civilizado entre os litigantes.

O mediador é o intermediador das relações entre as partes envolvidas, por isso tem que ser terceiro neutro, sem ligações prévias com nenhuma das partes. Sua forma de agir é que vai determinar o êxito ou fracasso do processo, já que tem ele a função de restabelecer a comunhão entre os conflitantes.

Não é ele que impõe uma solução para o conflito, mas simplesmente facilita, abre caminho para que as próprias partes cheguem a uma solução. Ele tem o papel de conduzir as negociações.

Não há como individualizar as funções de um mediador, pois a depender do caso concreto, sua atividade modifica-se, sendo impossível determinar ao certo o que será feito por ele para ajudar na resolução do conflito.

Cabe a ele supervisionar a conduta das partes envolvidas, direcionando-as da melhor forma possível perante o curso do processo para alcançarem um acordo final. Às partes só cabe a preocupação sobre as matérias em discussão.

Deve o mediador garantir que a tentativa de acordo não vá de encontro aos direitos da comunidade em que vivem, a qual seja moral e justo, na medida em que se relacione aos princípios gerais do direito. De nada adianta se obtiver um acordo que possa ser destituído pelo Judiciário local por não estar em harmonia com as normas legais. A depender da matéria abordada, há necessidade de o mediador possuir conhecimentos específicos, cabendo-lhe também conhecer o direito material relativo ao mérito da questão a ser discutida.

A capacidade de comunicação do mediador é uma característica indispensável, pois a ele incumbe zelar pelo bom andamento do processo, tendo que exprimir seus pensamentos de forma clara e simples.

Por outro lado, recebe os pensamentos provenientes das partes, cabendo-lhe interpretá-los de acordo com a intenção de quem os exprimiu. Afinal, a partir dessas informações é que o mediador será capaz de atingir as possíveis soluções do conflito. As partes devem, portanto, estar certas de que o profissional está apto a compreendê-las quando da prestação de informações relevantes ao caso, devendo ele assegurar tal certeza.

A MEDIAÇÃO VERSUS A ARBITRAGEM

A mediação proporciona às partes a possibilidade de, por vontade própria, chegar a uma decisão benéfica para ambos, já que o mediador não decide nada, somente ajuda nessa etapa, proporcionando os meios para que eles cheguem a um fim desejado.  O resultado não gera vencedores ou vencidos, no balanço entre as necessidades das partes, mesmo quando há concessões no acordo.

Todo o processo mediatório visa exatamente manter diálogos amistosos entre os litigantes para que não haja precipitação em qualquer que seja a decisão alcançada. Já na arbitragem o árbitro tem poder total de decidir, sem intervenção das partes, pois em um momento anterior elas acordaram em escolher um terceiro para resolver um litígio que porventura acontecesse. Dessa forma percebemos que por vontade das partes é que o árbitro trabalha, mas elas não auxiliam ou interferem na sua decisão que deverá ser aceita por ambas.

Os dois institutos examinados são muito recomendados já que os litigantes têm autonomia de escolha, tanto de quem vai decidir, quanto de intervenção da decisão (na mediação). O juiz prolata a sentença de acordo com as provas examinadas, sem levar em consideração o que as partes realmente querem e o que á melhor para elas. 

Com a adoção da mediação, o Judiciário ficaria bem mais desafogado, podendo melhor atender às diversas demandas.

Bastaria promulgar-se uma lei que desse a autonomia necessária para tais acordos. Não é tão simples assim, pois para que serve então o Judiciário. Necessária se faz, então, a homologação judicial dos acordos realizados por intermédio dos mediadores para que estes sejam validos; não há necessidade de apreciação de provas ou de estudo do caso pelo Juiz, já que afinal foram as próprias partes que decidiram qual a melhor solução e a menos prejudicial para seus conflitos, tendo o auxílio do mediador, advogado, psicólogo etc.

A MEDIAÇÃO FAMILIAR

A Mediação Familiar é um processo voluntário e confidencial, no qual um terceiro neutral, o Mediador, vos poderá ajudar na discussão e negociação de todas as questões que envolvem a separação ou o divórcio. Está comprovado que a Mediação melhora a comunicação e ajuda a construir um futuro face às circunstâncias presentes de ruptura. Em especial, pode ajudar os vossos filhos a manter as relações familiares, tão importantes para o seu desenvolvimento. 

A Mediação se origina da palavra latina "mediatio" - "meditationis" no seu genitivo, que significa, "intervenção com que se busca produzir um acordo" ou ainda "processo pacífico de acerto de conflitos, cuja solução é sugerida, não imposta às partes".

Assim definida, a Mediação é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de "facilitador", sem, entretanto interferir na decisão final das partes que o escolheram. Sua função é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas. É uma tentativa de um acordo possível entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador. Uma das grandes vantagens da Mediação é que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma briga nos tribunais, resolvendo suas diferenças de forma extrajudicial, levando ao Judiciário apenas aquelas questões que não podem ser resolvidas de outra forma.

Exemplos práticos: Conflitos de vizinhança, separação, divórcio, conflitos trabalhistas, etc.

Existe um relato bíblico famoso que explicita um processo de mediação familiar, no qual Salomão era mediador. Este buscava resolver o problema de duas mães que brigavam pela guarda do filho, ambas se diziam com direitos de maternidade sobre menino. Salomão então decidiu cortar a criança ao meio, para que cada uma ficasse com uma parte. Mas a mãe biológica, para evitar tal fato, abdicou de seu direito e entregou o filho para a outra mãe.

Percebe-se com isso que a mediação é um processo tão antigo como a história da civilização humana. É fácil chegar essa conclusão, partindo do ponto em que onde há o ser humano, há conflitos, isso é fato que o estudo da história da humanidade vem provando com o decorrer do tempo.

Conclui-se, então, que os conflitos surgem anteriormente ao direito e não com ele, e pela falta da opção pela via judicial, a melhor maneira de se resolver um litígio, na antiguidade, era através de uma terceira pessoa, que ajudasse a esclarecer as idéias que se tornavam obscuras.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/divorcio-artigos/as-formas-alternativas-de-resolucao-de-conflitos-e-a-mediacao-familiar-976048.html

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    Me despeço de lugares, de pessoas, de passado. Me despeço e me despedaço junto com a despedida. Dói despedir. Dói deixar gente pra trás. Dói deixar o passado. Mas é preciso despedir. O adeus põe limite em uma relação que não cabe mais. O tchau deixa um pode ser, mas o adeus é certo. Hoje me despeço sem dizer nada.

    Por: Renata Barcelosl Lar e Família> Divórciol 11/08/2014 lAcessos: 34

    A separação é ocasionada por muitos fatores dentro do âmbito do casamento, as brigas constantes, falta de entendimento nas mínimas coisas, traição, agressão que na maioria das vezes parte do homem, ofensas com palavras de baixo escalão,....bom as vezes a separação parte do homem, às vezes parte da mulher, o certo é que, um dos cônjuges, não aceitam o fato da separação. Mas é quando nem o cônjuge,nem os filhos aceitam a separação, o que fazer ?

    Por: ELIVALDO BARROS MOREIRAl Lar e Família> Divórciol 03/07/2014
    Karolina Santana

    Tudo começou quando meu pai de repente sumiu, eu ficava pensando: Será que ninguém está percebendo que ele não está aqui? Será que ninguém está sentindo sua falta?

    Por: Karolina Santanal Lar e Família> Divórciol 15/07/2013 lAcessos: 43

    O presente artigo visa analisar a aprendizagem durante o processo de separação de casais que têm filhos em idade escolar. Percebendo a influência que tal separação pode trazer na vida da criança.

    Por: Rosimelia Rufino Ferrazl Lar e Família> Divórciol 06/05/2013 lAcessos: 45
    Marcello®

    Saiba a diferença entre separação e divórcio, seus efeitos e prazo mínimo para serem efetivados.

    Por: Marcello®l Lar e Família> Divórciol 12/03/2013 lAcessos: 55
    Ricardo Miguel

    Quando um casamento não vai bem, por vários motivos relacionados, geralmente termina em divórcio. Explicar a separação às crianças não é nada fácil, mas é indispensável. Por isso, o Dicas Caseiras, listou algumas formas de como lidar com os filhos de maneira cautelosa e evitando um sofrimento maior dos mesmos.

    Por: Ricardo Miguell Lar e Família> Divórciol 06/01/2012 lAcessos: 238

    A nova Lei foi publicada no dia 13 de julho de 2010, através de uma Proposta de Emenda Constitucional. A emenda dá uma nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio. A nova legislação visa desburocratizar o fim do laço matrimonial, dispensando a prévia separação judicial do casal, bem como a exigência de se aguardar 01 (um) ano da separação formal ou 02 (dois) anos da separação de fato para pedir o divórcio

    Por: Patricia Augusta Munhozl Lar e Família> Divórciol 08/11/2010 lAcessos: 5,451
    Fábio Araújo de Holanda Souza

    Este trabalho insurge aspectos introdutórios e gerais do Direito de Família com o fito de tornar a leitura desta temática consubstancial aos princípios arraigados na Constituição não obstante suas peculiaridades culturais e eternas evoluções conceituais inerentes aos paradigmas que surge consoante a dinâmica social.

    Por: Fábio Araújo de Holanda Souzal Direito> Doutrinal 18/04/2011 lAcessos: 3,810
    Fábio Araújo de Holanda Souza

    Os dados apontam para um alto grau de vulnerabilidade de mulheres negras frente à epidemia. Percebemos que essa vulnerabilidade é móvel no sentido de que pode ser aprofundada ou reduzida de acordo com fatores que envolvem as relações de poder na sociedade. Texto de minha autoria também presente no sítio virtual: http://www.ideiasdobrasil.org.br/index.php?cmd=negros

    Por: Fábio Araújo de Holanda Souzal Direito> Doutrinal 07/02/2011 lAcessos: 176
    Fábio Araújo de Holanda Souza

    Breve reflexão acerca dos desafios inerentes a temática dos Direitos Humanos na comteporaneidade.

    Por: Fábio Araújo de Holanda Souzal Direito> Doutrinal 02/02/2011 lAcessos: 182
    Fábio Araújo de Holanda Souza

    Este trabalho tem por finalidade discorrer sobre os direitos da pessoa com deficiência, fazendo encômios sobre a legislação atual.

    Por: Fábio Araújo de Holanda Souzal Direitol 24/08/2009 lAcessos: 11,273 lComentário: 15
    Fábio Araújo de Holanda Souza

    O Brasil sempre regulou o uso das algemas, tácita ou expressamente. O art. 199 da Lei de Execução Penal deixou mais uma lacuna que a Súm. Vinc. 11/08 tentou preencher. Será que o STF atingiu seu intento? Precisa reformular a dicção da Súmula citada?

    Por: Fábio Araújo de Holanda Souzal Direitol 10/05/2009 lAcessos: 2,220

    Comments on this article

    -1
    Andressa 18/09/2011
    Hoje li seu artigo, adorei. Parabéns por compartilhar o maior tesouro: O CONHECIMENTO.
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