A Prova Criminal Da Embriaguez Ao Volante

15/01/2010 • Por • 778 Acessos

A PROVA CRIMINAL DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

 

* André Luís Luengo

 

               Com o advento da Lei nº 11.705, de 19 junho de 2008, instalou-se uma polêmica doutrinária acerca dos elementos de prova admitidos para a materialização da infração de embriaguez ao volante e concomitantemente quanto ao novo tipo normativo desse ilícito penal.

              Cabe ressaltar que como antes, há duas conseqüências ao condutor, uma de cunho administrativo e outra de ordem criminal.

              O foco deste trabalho está voltado para a análise apenas do contexto penal da conduta, focando, a partir de agora, como poderá ser realizada a caracterização do nível de alcoolemia de um motorista e as conseqüências da sua ação.

              Primeiro, reproduzo a nova expressão literal que passa a vigorar no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB):

 

Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

 

              Percebe-se que o legislador tratou o dispositivo com uma normatividade de tipo penal fechado; cerrado; já havendo a delimitação de todos os elementos aptos a dar-lhe definição legal.

              Isto significa que, para a sua exata compreensão, o exegese ou o aplicador da lei, não tem necessidade de recorrer a qualquer indagação estranha ao que já consta no próprio texto da norma.

              Não há nesse tipo penal, palavras ou frases dependentes de outros dados exteriores ao tipo para constatar a ilicitude da conduta perpetrada. Nele, já existem todos os elementos descritivos, subjetivos e normativos aptos à sua compreensão.

              Aliás, poderíamos dizer até que se trata de um tipo fechado matemático, pois passa a exigir para a sua configuração, dado numérico e exato (6 decigramas).

              Disto decorre que, para realizar a sua adequação não há como trazer para o seu elemento normativo outros dados valorativos externos, pois o tipo já está completo.

 

              Assim sendo, pela nova análise do tipo (que na seara criminal não pode ser realizada de forma abrangente) para punir um motorista, ele deve estar conduzindo veículo automotor, na via pública, com a concentração mínima de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue.

              A prova dessa situação, somente poderá ser encetada através do teste de alcoolemia, realizados através de exames laboratoriais especializados e autorizados. Somente por via desses exames, será possível dosar a concentração mínima de álcool por litro de sangue do motorista investigado.

              Ante a peculiaridade do tipo normativo, nenhum outro modo de exame possibilitará a adequação típica almejada pelo legislador.

              Mas, desta forma, somente o motorista que se submeter ao teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) poderá então ser autuado em flagrante delito, pois os exames laboratoriais delongam vários dias para serem concluídos e até o seu recebimento, o motorista que porventura estivesse com a concentração acima do permitido, não estaria mais em estado flagrancial.

              Digo que o motorista poderá ser autuado, pois há ainda a discussão sobre a legitimidade técnica da utilização do medidor de alcoolemia (etilômetro ou bafômetro) para a aferição da concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, previsão literalmente expressa no tipo penal do art. 306 do C.T.B..

              Sabe-se que o bafômetro por ser um aparelho de ar alveolar pulmonar, somente consegue aferir a quantidade de ar expelido dos pulmões. Por questões lógicas esse aparelho não está estruturado a realizar a medição prevista no mencionado tipo penal.

              Assim, o resultado do teste do bafômetro somente irá concluir a concentração de álcool por litro de ar expelido dos pulmões e jamais a concentração de álcool por litro de sangue.

              É preciso não olvidar que, mesmo havendo opulentas construções sacramentais jungidas ao tipo incriminador convolando a quantia mínima de 0,3 miligramas do bafômetro à equivalência em 6 decigramas de álcool por litro de sangue, este dado não poderia ser aceito, ante a proibição legal sedimentada pela hermenêutica criminal rígida, senão vejamos.

               A edição do Decreto n.º 6.488/08, do Poder Executivo, cuidou de adequar a questão da aferição da dosagem alcoólica e passou a trazer a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, equiparando 06 decigramas de álcool por litro de sangue à concentração de 03 décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. Ocorre que, a competência legal para a definição do que seja tipo legal é atribuição privativa do Poder Legislativo, conforme determinação expressão na Constituição Federal (art. 22, I).

            A celeuma sobre o assunto reside no fato de que, o tipo penal do Código de Trânsito Brasileiro prevê que, é delito a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 decigramas e não faz qualquer alusão a quantidade de ar expelido dos pulmões.

              Então, em que pese a previsão do parágrafo único do art. 306 do CTB autorizar o Poder Executivo Federal a estipular equivalência entre os testes de alcoolemia, essa finalidade disciplinadora não pode alcançar os mandamentos normativos, pois o art. 306 do C.T.B., não é norma penal em branco ou tipo aberto, passível de receber cerceio exteriores. Ainda mais, quando sob o aspecto técnico-jurídico, a edição desse Decreto, procura alterar tipo penal incriminador anteriormente definido.

 É indubitável que eventuais dispositivos trazidos por Decretos, Resoluções, Portaria etc, auxiliam na compreensão dos tipos penais ou mesmo lhes dão guarida, como é o caso da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06), que por meio de uma Portaria, vem a definir o que seja substância entorpecente. Contudo, estes instrumentos normativos jamais poderão trazer em seu bojo elementos normativos incriminadores.

Somando-se a tais argumentações, ainda podemos citar que, infelizmente há notícias dando conta que o resultado do teste de bafômetro apresenta divergências com o teste de laboratório, ou seja, num mesmo caso investigado enquanto o bafômetro indicou estado de embriaguez alcoólica, o exame de sangue constatou resultado negativo. Havendo então o elemento da dúvida, os profissionais do Direito devem se pautar pelo princípio do in dúbio pro reo, ou seja, na dúvida, a favor do réu, também conhecido como princípio da inocência.

            Urge que, malgrado as polêmicas advindas, atualmente poderiam haver duas formas para a comprovação criminal da influência de álcool aptas a caracterizar e dar adequação típica correta a nova previsão da embriaguez ao volante. Uma delas o bafômetro, este teste tão controvertido e a outra forma, o exame de sangue laboratorial. Ocorre que a nenhuma delas os motoristas estarão obrigados a se sujeitarem, visto o princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, princípio da não auto-incriminação ou princípio da inexigibilidade de produção de prova contra si.

              Em meio a tantas divulgações do enrijecimento da nova Lei Seca, entendo que na seara criminal, o legislador acabou por obstaculizar a quase totalidade das situações passíveis de autuação em flagrante delito do motorista alcoolizado.

              É claro que o controle não deve se resumir apenas na prisão ou repressão. O mais importante é a conscientização da sociedade, somada a prevenção, em especial por meio de campanhas. Nisto as autoridades responsáveis têm se mostrado competentes. Concomitantemente saliento que com as mudanças houve o enrijecimento no campo administrativo, através da fixação de multa com valor expressivo e a suspensão da carteira nacional de habilitação pelo prazo de 12 meses. A aplicação de multas altas tem reflexo imediato, visto que atinge a parte do corpo que mais o ser humano sente dor, ou seja, o bolso.

              A conscientização da sociedade é o ponto de partida para o sucesso da Lei Seca, afinal, não basta apenas a legislação. O importante também é a eficaz e efetiva punição dos infratores, mesmo que seja no campo administrativo. Pois, a eficácia da pena, como já asseverou Cesare Bonesana, o marquês Beccaria, está contido mais na certeza da sua aplicação do que na gravidade duvidosa.

              Por derradeiro, assevero que as estatísticas de acidentes de trânsitos demonstram a sua diminuição e isto é a clara demonstração do sentido alcançado pela norma em apreço.

 

 

 

 

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Perfil do Autor

André Luís Luengo

* Delegado de Polícia Titular da DIG de Dracena; Professor Universitário no CESD de Dracena e Mestrando na UNIVEM de Marília – contato luengo.garra@hotmail.com.br