A retrógrada criação do estupro de vulnerável

Publicado em: 24/05/2010 |Comentário: 3 | Acessos: 2,499 |

 

 

 

A RETRÓGRADA CRIAÇÃO DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

 

Em 10 de agosto de 2009 foi publicada a Lei nº 12.015, a qual alterou significativamente diversos institutos do Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, inclusive, sua rubrica original que agora passa a ser denominada "crimes contra a dignidade sexual".

Entre várias modificações, a nova Lei revogou o artigo 224, que dispunha sobre as hipóteses da ocorrência de violência presumida nos crimes contra a liberdade sexual. Em contrapartida, criou um novo delito, previsto no artigo 217-A do Código Penal, qual seja, o "estupro de vulnerável", tipificando como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos e culminando pena rigorosa. Ainda, estabeleceu no §1º do mencionado dispositivo que se equipara ao menor de 14 anos aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Em suma, trata-se de figura que substitui o "antigo" estupro e o revogado atentado violento ao pudor praticados mediante violência presumida, que surgia a partir do cotejo dos arts. 213, 214 e 224, do Código Penal.

Diante desses fatos e da evidente consequência que um novo tipo penal mais abrangente e com penalidade severa pode trazer a toda sociedade, cumpre analisar se a criação da nova infração prevista no artigo 217-A do Código Penal, denominada "estupro de vulnerável", veio para o progresso da legislação penal brasileira ou se foi mais um passo dado para trás pelo legislador.

 

Análise do crime de estupro de vulnerável pela idade

Como já mencionado, com a entrada em vigor da Lei n.º 12.015/2009 ocorreu uma diversidade de alterações no que tange aos crimes contra a liberdade sexual. Uma delas foi a criação de um novo tipo penal, no qual restou definido tanto o "antigo" crime de estupro como o "antigo" crime de atentado violento ao pudor. Assim, agora o artigo 213 do Código Penal tipifica como crime "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso", cominando pena de reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Em outras palavras, foi abrangido no mesmo artigo o que antes era estupro e atentado violento ao pudor.

Já com relação aos crimes sexuais praticados contra menor de 14 anos, a nova legislação criou o artigo 217-A do Código Penal, revogando, por conseguinte, as disposições do artigo 224 do diploma repreensivo. Tipo penal que será agora analisado:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal o praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos.

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

§ 2º (vetado).

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Examinando o tipo, tem-se que, em virtude da nova redação constante do Título VI do Código Penal, é possível apontar como bens juridicamente protegidos pelo artigo 217-A tanto a liberdade quanto a dignidade sexual. Além disso, identifica-se, como bem frisado por Greco (2009), uma proteção ao desenvolvimento sexual no tipo penal em estudo.

Com efeito, constata-se, na análise do tipo penal em apreço, que o objeto material do delito é a criança (artigo 2º da Lei n.º 8.069/90 – ECA), ou seja, aquele que ainda não completou os 12 (doze) anos, e o adolescente menor de 14 (catorze) anos.

No que diz respeito à classificação doutrinária, o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal pode ser assim entendido:

No que diz respeito ao sujeito ao sujeito ativo, quando a conduta for dirigida à conjunção carnal, terá a natureza de crime de mão-própria, e comum nas demais situações, ou seja, quando o comportamento for dirigido à prática de outros atos libidinosos; crime próprio com relação ao sujeito passivo, uma vez que a lei exige que seja a vítima seja menor de 14 (quatorze) anos (caput) [...]; doloso; comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, na hipótese de o agente gozar do status de garantidor); material; de dano; instantâneo; de forma vinculada (quando disser respeito à conjunção carnal) e de forma livre (quando estivermos diante de um comportamento dirigido a prática de outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte (dependendo da forma como é praticado, o crime poderá deixar vestígios, a exemplo do coito vagínico ou do sexo anal; caso contrário, será difícil a sua constatação por meio de perícia, oportunidade em que deverá ser considerado um delito transeunte). (GRECO, 2009, p. 72).

Ademais, a Lei n.º 12.015/2009 também modificou o tipo de ação penal previsto para os crimes do Título VI do Código Penal, em especial o referente ao crime de "estupro de vulnerável", estipulando-o, agora, como de ação penal pública incondicionada, alterando o que era previsto originariamente pelo Código Penal quando se tratava de crime de estupro ou de atentado violento ao pudor com violência presumida.

Outrossim, essa reforma legislativa também mudou a Lei dos Crimes Hediondos, acrescentando o estupro de vulnerável no rol do artigo 1º da Lei n.º 8.072/90, ou seja, o definiu o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal como sendo hediondo.

Ainda, se da conduta criminosa resultar lesão corporal de natureza grave, culposa, a pena será de reclusão de 10 a 20 anos (§3.°); resultando morte, culposa, 12 a 30 anos (§ 4.°).

De outra banda, com a nova norma penal, alguns assuntos perderam sua importância a título exemplificativo, como, por exemplo, a distinção entre conjunção carnal e ato libidinoso, a impossibilidade do homem ser vítima de estupro, bem como a discussão acerca da possibilidade da mulher ser autora do crime de estupro (ROSA, 2009).

Por fim, pode-se vislumbrar um conceito de vulnerável que é apresentando pelo legislador. Assim, é considerada "vulnerável" a pessoa menor de 14 anos (caput), ou o indivíduo que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato (§1, primeira parte), ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (§1º, segunda parte).

Contudo, cumpre frisar que, como já referido, este trabalho analisará somente o que diz respeito ao estupro de vulnerável menor de 14 anos de idade.

É plausível afirmar que a nova regra contida no artigo 217-A do Código Penal foi um retrocesso para a legislação brasileira, uma vez que não está em sintonia com a evolução social, com as práticas sexuais dos jovens brasileiros e com o entendimento doutrinário e jurisprudencial que estava um pleno progresso no que tange à presunção de violência.

Antes desse novo preceito, estava vigente o artigo 224, alínea "a", do Código Penal. Nesse regime, a norma claramente estabelecia, nos artigos 213 e 214 do CP, que o crime era cometido mediante violência ou grave ameaça. Assim, o disposto no art. 224, alínea "a", exercia a função de norma de extensão ou complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata. Desta feita, o crime somente se aperfeiçoava porque havia uma regra complementar, do art. 224, alínea "a", que dizia ser presumida a violência na hipótese de ser vítima menor de 14 anos. Com efeito, pela sistemática pretérita, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor contra menores de 14 anos ocorriam, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual (BERTASSO, 2009).

Portanto, pela antiga regra, a violência se presumia quando era praticada conjunção carnal ou algum outro ato libidinoso com alguém não maior de catorze anos. Ocorre que, como já demonstrado neste trabalho, a doutrina e parte da jurisprudência estavam entendendo que o fato de não ser a ofendida maior de catorze anos não conduz, de forma absolutamente necessária, à aceitação da violência presumida. A presunção legal, portanto, tinha valor relativo. Assim, por esta interpretação, existiam casos em que a violência ficta era afastada, tendo em vista a autodeterminação sexual e o discernimento para prática de atos relacionados ao sexo pelo menor de catorze anos.

No entanto, a partir da criação do artigo 217-A e revogação do artigo 224, ambos do CP, não há mais o que ser falado a respeito da presunção de violência, sendo que divergências existentes a esse respeito perderam o sentido, uma vez que a lei é clara: é crime ter conjunção carnal ou manter outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Logo, não se cogita mais de presunção de violência, aliás, sequer se menciona "violência" ou "grave ameaça". Agora, a infração ocorre qualquer que seja o meio de execução e ainda que haja consentimento da vítima. Em outras palavras, a lei presume, iuris et de iure, que pessoas menores de catorze anos não têm discernimento para a prática de atos sexuais e pune todo aquele que concorra para a prática do ato.

Contudo, ao que parece, o legislador simplesmente ignorou o atual entendimento doutrinário e de boa parcela da jurisprudência que considerava a presunção de caráter relativo. Entretanto, ele não ignorou somente esse posicionamento, fez pior, desprezou a realidade social e a multiplicidade de situações abrangidas pelo novo delito.

Nesta linha, uma pesquisa da Unesco (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura), realizada no ano de 2004, em 13 capitais brasileiras e no Distrito Federal, revela a realidade social sobre o comportamento sexual dos jovens no Brasil. A investigação ouviu alunos de escolas públicas e privadas, entrevistando 16.422 estudantes com idades entre 10 e 24 anos.

De acordo com a pesquisa, em quase todas as capitais, mais de 10% das crianças e adolescentes com idade entre 10 e 14 anos já tiveram uma relação sexual.

No mesmo estudo, constatou-se que em quase todas as capitais, o índice de crianças que tiveram iniciação sexual aos 10 anos foi maior que o esperado. Por exemplo, na cidade de Salvador se verificou que 67,5% (sessenta e sete e meio por cento) dos meninos tiveram a sua primeira relação sexual nessa faixa de 10 anos, enquanto 27,5% (vinte e sete e meio por cento) das meninas tiveram sua iniciação sexual nessa mesma faixa etária.

Ora, a realidade social do país impõe que os textos legais se adaptem à situação de fato em que vive grande parte da população. A precocidade da iniciação sexual de crianças e adolescentes é de conhecimento notório e o legislador não pode ficar distante dessa realidade e, muito menos, criminalizar uma conduta que está cada vez mais comum.

Veja-se que, pode até não ser o ideal para uma sociedade a relação sexual de menores de catorze anos, bem como pode ser considerado imoral para alguns, mas o fato é que isso acontece e não se pode fechar os olhar para tal situação.

O Estado deve implementar mediadas educativas e sociais, ou seja, devem ser adotadas medidas administrativas, sendo que o Direito Penal somente deve agir em casos extremos, quando não há como sanar o problema por intermédio de outros procedimentos. A iniciação precoce da sexualidade pode até ser considerado um problema social, mas este, com certeza, está intimamente ligado com a educação deficiente e à falta de informação e cultura. Em suma, é um problema social para o qual o Direito Penal indiscutivelmente deve contribuir, mas não como protagonista.

Outrossim, não se pode esquecer a incoerência legislativa que, por um lado, diz que o adolescente com mais de doze anos tem capacidade para discernir seus atos, sendo sua vontade considerada válida quando ele pratica algum fato criminoso (ato infracional), por outro lado, porém, de forma totalmente contraditória, prevê que esse mesmo menor, até que complete catorze anos de idade não tem discernimento sobre a prática de seus atos sexuais e, portanto, sua vontade não é válida.

Ademais, indiscutivelmente, há enorme distancia na formação intelectual e moral entre, por exemplo, uma criança de sete anos de idade e uma adolescente de 13 treze anos, desigualdade não contemplada pelo Código Penal, nem mesmo na recente mudança introduzida pela já mencionada Lei 12.015/09, o que é lamentável.

Neste momento, é importantíssimo ressaltar, contudo, que não há dúvida que alguns adolescentes menores de catorze anos e, principalmente, as crianças merecem uma proteção diferenciada do Estado, porque realmente não possuem capacidade para consentir a prática de atos sexuais ou de se autodeterminar sexualmente. Todavia, é preciso ter cuidado. Não se pode generalizar uma situação na qual não são todos os adolescentes com menos de catorze anos que se enquadram. Existem casos especiais que não podem ser simplesmente esquecidos ou desprezados pelo legislador.

Em suma, pode-se concluir que na ânsia por agravar sanções e na tentativa de combater com mais severidade a prostituição infantil, o legislador, desconsiderando a realidade social e a multiplicidade de situações relacionadas com o novo tipo penal, acabou por tornar mais inadequada a tutela penal no que concerne à delicada questão da iniciação sexual consentida por menores de catorze anos. Com efeito, há, sem dúvidas um retrocesso legislativo.

Destarte, o simples fato do legislador limitar o alcance da interpretação e análise específica do caso concreto já é um retrocesso. Em matéria de Direito Penal qualquer norma que afaste a busca da verdade real é inaceitável. Assim, não é possível admitir que a lei impossibilite a produção de prova que comprove o discernimento e a autodeterminação para a prática de atos sexuais do menor de catorze anos. Isso porque, existem certos casos em que realmente existe o discernimento do menor nessa faixa etária e, portanto, o crime deve ser afastado.

Assim, pelo jeito, restará ao julgador sanar o erro legislativo, ponderando sobre a finalidade do Direito Penal e a necessidade da aplicação das medidas de exceção. Nesta senda, foi a recomendação do Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski, o qual afirma que é preciso ter prudência e bom senso na aplicação da nova legislação: "sem dúvida nenhuma é preciso interpretar a lei, sobretudo com essas mudanças que podem levar a conclusões mais radicais, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade".

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

BERTASSO, Marcelo. O desproporcional "estupro de vulnerável". 2009. Disponível em: <http://mpbertasso.wordpress.com/2009/08/15/o-desproporcional-estupro-de-vulneravel/>. Acesso em: 30 out. 2009.

 

GRECO, Rogério. Adendo. Lei nº 12.015/2009: Dos crimes contra a dignidade sexual. Niterói: Impetus, 2009.

 

ROSA, Emanuel Motta da. Os crimes sexuais e as alterações realizadas pela Lei 12.015/2009. 2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 30 abr. 2010.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/a-retrograda-criacao-do-estupro-de-vulneravel-2442814.html

    Palavras-chave do artigo:

    estupro de vulneravel menor de 14 anos autodeterminacao sexual presuncao de violencia

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    Comments on this article

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    Joshua Victor 14/06/2011
    Certo como fica os adolescente de 15 e 16 anos??? ja que para o legislador ela ja possui capacidade de consentir o ato sexual... e se... esse adolescente nao tiver essa capacidade??? como fica... mesmo levando em conta que o acesso a informaçao hoje em dia e mais facil... ja que essa lei e contra o eca que proteje ate os 18???
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    hildebrando borges dos santos 15/03/2011
    Uma realidade. entretanto esta realidade tem nome e atende por currupção. não fosse, o policial não investigava o policial; o deputado o deputado; o senador o senador e quem investiga a mais alta patente de nossas policias, ou seja, quem investiga a policia federal ou o Ministério Publico?
    Não fosse uma realidade, o Poder encarregado de aplicar a lei não assistiria os demais Poderes da Republica assaltar o Pais, imóvel fingindo que não sabe e que não tem qualquer responsabilidade.
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    Bruno 19/08/2010
    Incabível é aceitar que uma criança de 13 anos tenha capacidade suficiente para praticar relação sexual sem que esta influencie no seu desenvolvimento. A lei deveria acompanhar a evolução social? A lei deveria, como fez, tutelar a criança que hoje é vítima de milhares de pedófilos. Aliás, adotando seu pensamento estariamos rasgando o que foi conseguido realizar no ECA, em 2008.
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