As causas de excludentes da responsabilidade civil do transportador

Publicado em: 03/10/2011 |Comentário: 0 | Acessos: 2,381 |

AS CAUSAS DE EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

 

RESUMO

 Cuida-se das causas excludentes da responsabilidade civil do transportador, abordando a prática de assaltos no interior de coletivo, analisando se é dever do Estado ou da Concessionária indenizar as vítimas na ocorrência de danos. Foram feitas considerações da responsabilidade civil do transportador, no que tange as empresas de ônibus, mostrando a preocupação com os problemas do transporte público na atualidade, fazendo um exame crítico das principais ausências no setor, tecendo considerações e apontando soluções. Apresentando também, o tríplice aspecto da responsabilidade do transportador em relação aos empregados, terceiros e aos passageiros, passando pela cláusula de incolumidade e sua importância no contrato de transporte. Foram apontadas as excludentes e as controvérsias acerca da sua aplicabilidade nos Tribunais, a fim de possibilitar uma visão mais ampla da temática abordada.

 SUMÁRIO

 1 - Introdução. 2 – O Transportador e sua Responsabilidade Civil. 2.1 – A Evolução Sócio Jurídica do Transportador. 2.2 - Conceito de Responsabilidade Civil. 3 - O Tríplice Aspecto da Responsabilidade do Transportador. 3.1 – Responsabilidade Civil em Relação aos Empregados. 3.2 – A Responsabilidade em Relação a Terceiros. 3.3 – A Responsabilidade em Relação aos Passageiros 3.3.1 – A importância da Cláusula de Incolumidade. 4 – As Causas de Exclusão da Responsabilidade Civil do Transportador. 4.1 – Fato Exclusivo da Vítima. 4.2 – Fato de Terceiro. 4.3 – Caso Fortuito e Força Maior. 5 – Controvérsia acerca da Aplicabilidade da Excludente nos Tribunais. 6 – Considerações Finais. Referências.

 1 - INTRODUÇÃO

    O artigo se propõe a discutir a responsabilidade civil das concessionárias prestadoras de serviço público, em especial as empresas de ônibus, quanto aos danos oriundos dos assaltos praticados no interior dos coletivos.

    A Constituição Federal no art. 37, parágrafo 6º, dispõe que o dever jurídico de indenizar não poderá ser atribuído ao Ente Público que concedeu ao particular a prestação do serviço, com fundamento no risco administrativo. Devendo ter escopo no contrato de transporte, que é o meio pelo qual uma parte se obriga a conduzir incólume, de um lado para outro, pessoa mediante uma retribuição previamente estabelecida.

   O Código de Proteção e Defesa do Consumidor consagrou a relação de consumo existente entre o transportador e o passageiro, além disso, impôs a responsabilidade objetiva do transportador. Entretanto no art. 14 elencou um rol taxativo de causas de exclusão.

   Esta pesquisa justifica-se pelo fato de que dentre todas as empresas concessionárias de serviço público no Brasil, nenhuma das funções desempenhadas é de maior relevância social e jurídica, na atualidade, que o serviço prestado pelas empresas de ônibus.

   O contrato de transporte, no âmbito das espécies contratuais, é o que possui maior importância para a sociedade, gerando inúmeros benefícios para a população, tornando-se instrumento fundamental para o cumprimento das funções sociais e econômicas.

   Por outro lado, sofre com a ausência de políticas públicas, principalmente no Estado do Rio de Janeiro, onde nota-se carência de corredores viários, além de possuir grande parte de suas avenidas, ruas e estradas em péssimo estado de conservação.

   Assim, neste cenário de completo desinteresse de integração do ente público com as concessionárias e diante nosso ordenamento, quando ocorrer algum ato de violência dentro de um ônibus, este fato pode ser considerado uma falha na prestação do serviço de transporte ou será que a falha é do Estado que não cumpriu seu dever de garantir a segurança pública?

    Ademais, mesmo sendo previsível a ocorrência de assaltos em coletivos, como evitar? Considerando que o particular não possui poder de polícia.

    O objetivo desta pesquisa é traçar os limites da responsabilidade civil das empresas de ônibus, sendo certo que mesmo havendo amparo legal para excluir seu dever de indenizar, os Tribunais e a doutrina encontram-se divididos acerca de sua aplicabilidade, com entendimentos controvertidos, deixando as concessionárias, muitas vezes, em situações desconfortáveis. 

    Para enriquecer este trabalho acadêmico, fez necessárias pesquisas bibliográficas, nas obras das doutrinas citadas, como também, revistas especializadas, sites jurídicos e julgados dos Tribunais, que serviram como norteadores para este artigo.

 2 – O TRANSPORTADOR E SUA RESPONSABILIDADE CIVIL

 2.1 – A EVOLUÇÃO SÓCIO JURÍDICA DO TRANSPORTE

    A história do transporte tem importância determinante na civilização, em que se pode destacar que as locomotivas à vapor foram os primeiros meios de transporte coletivo.

    No século passado  aplicação do vapor à indústria foi o maior fator econômico da época, principalmente pela sua adaptação à locomotiva, que fez desaparecer, ao menos para as grandes distâncias, os antigos sistemas de transportes, que compreendiam as carroças e animais, que eram os meios mais usados da modalidade terrestre.

     Para o mundo jurídico, tal acontecimento não podia deixar de ser tal relevante, posto que os ordenamentos devem estar em consonância com as constantes evoluções da sociedade.

     Neste sentido, Paulino de Souza (apud DIAS, 1994, p. 185) considerou que este fenômeno econômico-social foi também relevante para o jurista, na medida em que a exploração da linha férrea era um monopólio do Estado, excluindo a liberdade de contratar qualquer outro prestador de serviço, impondo, assim, a intervenção do Estado. Devendo, então, a responsabilidade das empresas de transportes ferroviários ser norteada por estes dois princípios, como aconteceu em todo mundo.

   José Aguiar Dias (1994, p. 184) ressalta o impacto causado pela evolução dos transportes no âmbito jurídico, dizendo, inclusive, que o estudo da responsabilidade civil deve, em grande parte, ao extraordinário incremento que apresenta em nossos dias o desenvolvimento incessante dos meios de transporte.

   É bem certo que a responsabilidade das empresas ferroviárias foi deixada de ser regulamentada por lei especial em muitos países. Onde não o fizeram, há a aplicação subsidiária, com o mesmo efeito, de normas do direito comum ou, como na França e na Bélgica, aplica-se a obra pretoriana da jurisprudência, criando o direito novo, com a finalidade de acompanhar as evoluções sociais.

   A Constituição Federal de 1988, em especial seu art. 30, V, estabeleceu que compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, inclusive o de transporte coletivo. E é com fundamento neste preceito constitucional que as empresas de ônibus vêm prestando seus serviços através de concessões estabelecidas pelos Municípios.

   Com a concessão o poder concedente, no caso os Municípios, não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeito à regulamentação e fiscalização do concedente.

   Assim, apesar das concessionárias, em especial as empresas de ônibus, prestarem serviços públicos essenciais ao interesse da coletividade, estas são empresas privadas de direito público. Por esta razão, as empresas responderão aos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não podendo imputar responsabilidade ao ente que concedeu a prestação do serviço, consoante art. 37, 6º da Carta Magna.

    Com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078 de 11 de Setembro de 1990, foi implantado uma disciplina jurídica única para todas as relações de consumo, inclusive ao transporte coletivo de passageiro, por envolver relação consumerista na modalidade prestação de serviço público, instituindo dispositivo próprio, esculpido no art. 22 e seu parágrafo único.

    Ressalte-se que as empresas de ônibus estão ainda submetidas às normas da Lei 8.987/95, dispositivo que regulamenta as concessionárias e as permissionárias de serviço público e, portanto, conforme determinado no artigo 6º, inciso I desta lei, se aplicam à prestação do serviço de transporte, no que couber, os seguintes princípios: continuidade, cortesia, eficiência, segurança, atualidade, regularidade, modicidade e generalidade.

    Esta Lei também dispõe que o Estado, ou melhor, o ente público que concedeu o serviço, poderá fiscalizar e quando necessário intervir na concessão, podendo ainda, esta ser extinta nas hipóteses de encampação, anulação, caducidade ou rescisão.

   Salienta-se que os contratos de concessão somente serão celebrados por prazo determinado, sendo certo que este tempo contratado deverá ser o bastante para permitir que o tomador do serviço obtenha além da amortização do investimento, o lucro. E somente poderá ser concedida a prestação do serviço às pessoas jurídicas ou consórcio de empresas.

   O modal rodoviário, atualmente é desempenhado, na sua grande maioria, pelas empresas de ônibus, chegando ao percentual de 93% das pessoas transportadas no Brasil.

    Nos países desenvolvidos, o transporte urbano é feito preponderantemente sobre trilhos (trens, metrô), responsáveis por 60% da demanda, cabendo as concessionárias algo em torno de 30%.

     Deve-se destacar a falta de disposição política, pois os investimentos do Governo despencaram de 10% para 1,7%, isso num lapso de 10 anos. Daí mostra-se o estado caótico em que se encontra o transporte público neste País.

 2.2 – CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

   Savatier (1951 apud Rodrigues, 2003) a define como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

    Arnold Wald (1995, p. 578) aproximando as lições de Marton e Savatier, conceitua responsabilidade como sendo a situação de quem sofre as conseqüências da violação de uma norma (Marton), ou como a obrigação que incumbe alguém o dever de reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas que dele dependam (Savatier).

    Maria Helena Diniz (1998, p. 29) endossa os entendimentos supra citados ao dizer que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

    Em outras palavras, pode-se dizer que responsabilidade civil é o dever jurídico que surge para recompor um dano proveniente da violação de um dever jurídico originário. É um dever subsequente, tendo como principal finalidade restabelecer o estado original do lesado.

    Ainda cabe mencionar a função da responsabilidade civil. O dano causado por ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre a vítima e o agente, por isso é necessário restabelecer este equilíbrio.

   Para tanto faz-se necessário a recolocação do prejudicado ao statu quo ante, prevalecendo o princípio da restitutio in integrum, ou seja, repõe-se a vítima na situação anterior à lesão, o que é feito através de uma indenização fixada em proporção ao dano.   

     A responsabilidade civil distingui-se entre a contratual e a extracontratual, esta também chamada de aquiliana. 

    Vale destacar que esta distinção entre responsabilidade civil contratual e extracontratual foi introduzida na doutrina pelos franceses, principalmente em busca de um ajustamento da responsabilidade do transportador às novas realidades sociais decorrentes dos novos meios de transporte que então emergiam a partir das locomotivas a vapor, conhecidas como maria fumaça.

   Os irmãos franceses Henri e Léon Mazeaud (1934 apud Silvio Rodrigues, 2002, p. 9) traçaram a seguinte distinção: na hipótese da responsabilidade contratual, antes da obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu co-contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção, ou contrato.

    Entretanto, na responsabilidade aquiliana, ou extracontratual, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.

   Assim, pode-se dizer que responsabilidade extracontratual, também conhecida por aquiliana devido à Lex Aquili, ocorre quando se viola uma obrigação imposta por lei ou preceito geral de direito, fixando a culpa como fundamento do dever de indenizar. Sendo certo que a relação obrigacional tem sua origem no momento em que acontece o dano.

  Em contrapartida, a responsabilidade contratual é resultante de inadimplemento contratual, ou seja, há um vínculo obrigacional e o dever de indenizar é gerado pelo descumprimento total ou parcial do contrato, a responsabilidade decorre de relação obrigacional preexistente.

 2.3 – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

   Voltando para o tema central, deve-se dizer que a responsabilidade civil do transportador coletivo em relação aos passageiros apresenta-se no mundo jurídico através de um contrato, o contrato de transporte de passageiro, que é o meio pelo qual uma parte se obriga a conduzir, de um lugar para outro, pessoas mediante uma retribuição onerosa previamente estabelecida, conforme disposto nos artigos 734 ao 742 do Código Civil.     

  Este contrato possui natureza jurídica bilateral, na medida em que tanto o passageiro como o transportador adquire obrigações, cabendo a empresa conduzir o passageiro de um lugar para outro com segurança e, a este último, pagar pelo serviço prestado, mediante tarifa, daí seu caráter oneroso.

   Trata-se, ainda, de um contrato de adesão porque as suas cláusulas são previamente estipuladas pelo transportador, o passageiro simplesmente adere na hora da celebração do contrato, as partes não discutem as cláusulas contratuais.

   Encontram-se, ainda nos contratos de transporte, as características de um contrato consensual, posto que para sua celebração basta o simples encontro de vontades; oneroso, como já dito, pois há um equilíbrio econômico entre as respectivas prestações, uma vez que o passageiro paga para ser conduzido ao seu destino; e por fim, comutativo, pelo fato de as prestações, de ambas as partes contratantes, já estarem devidamente ajustadas, não permanecendo na dependência de qualquer situação futura e de caráter duvidoso.

    Por fim, se o transportador violou a cláusula de incolumidade deverá indenizar, já que a obrigação da empresa é de finalização, de resultado esperado e não de meio. Por outro lado, se estiver presente às causas de excludentes da responsabilidade civil, devidamente comprovada, que serão abordadas neste trabalho, deverão exonerar o transportador o dever indenizatório.

 3 - O TRÍPLICE ASPECTO DA RESPONSABILIDADE CIVL DO TRANSPORTADOR

   O transportador, em especial as empresa de ônibus no que concerne sua função, é passível de ter a sua responsabilidade examinada sob três aspectos distintos: em relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros.

 3.1 - A RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS

   No que diz respeito aos empregados (motoristas ou trocadores) há uma relação contratual trabalhista, sendo assim a responsabilidade é fundada no acidente de trabalho.

     A indenização, neste caso, deverá ser requerida junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Ressalte-se, no entanto, que em caso de dolo ou culpa do transportador, poderá ser pleiteada indenização no Direito Comum, na forma do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988.

 3.2 - A RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO A TERCEIROS

     Com relação a terceiros, a responsabilidade do transportador é extracontratual. Inexiste relação jurídica contratual, até que o acidente ocorra estes são estranhos, uma vez que não havia interesse de terceiro em contratar, logo a ocorrência do dano fez gerar o vínculo jurídico ensejando, portanto, o dever de indenizar. Essa responsabilidade era subjetiva até a Carta da República , oriunda do art.159 do Código Civil de 1916, de sorte que a vítima (terceiro), para fazer jus à indenização, tinha que provar a culpa da concessionária ou do seu preposto.

    Ademais, com o advento da Constituição de 1988 em seu art.37, §6º, transformou a responsabilidade subjetiva em objetiva ao estender a responsabilidade do Estado, fundada no risco administrativo, às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, em tal justificativa, argumentou que transporte coletivo é serviço público e essencial, atribuído por meio de contrato de concessão ou permissão ao particular.

 3.3 - A RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO AOS PASSAGEIROS

    Apenas em relação aos passageiros a responsabilidade do transportador será contratual, fundada no contrato de transporte, aspecto de maior relevância ao tema. Trata-se de contrato de adesão, porque as cláusulas não são discutidas previamente por ambas as partes, são estipuladas somente pelo transportador, às quais o passageiro simplesmente adere no momento da celebração do contrato.

      Vale dizer, que tal contrato, não compromete a autonomia volutiva , já que o passageiro tem a faculdade de contratar ou não, tendo em vista a existência de vários meios de transportes que possibilitaria o passageiro deslocar-se para o destino pretendido, sem necessidade de contratar com determinado transportador, principalmente nos grandes centros.

     O contrato de transporte traz em seu bojo elementos que formam seu conteúdo, quais sejam consensual, bilateral, oneroso e comutativo, posto que para sua efetivação, depende do simples encontro de vontades, criando direito e obrigações para ambas às partes.

    Para valorar o trabalho em comento, deve-se discutir também, quando se consuma o contrato de transporte. Alguns autores entendem que a consumação do contrato de transporte origina-se no sinal que o passageiro faz no ponto de ônibus para ingressar no coletivo, independentemente do pagamento do bilhete.

     Entendo que a consumação do contrato se dá pelo embarque do passageiro no coletivo, independentemente do pagamento da tarifa, de sorte que a passagem não é elemento essencial para a configuração do consumo, podendo servir como meio de prova caso haja um defeito da prestação do serviço.

    Por outro lado, se o contratante provar que o ponto de ônibus é administrado pela concessionária, a consumação do contrato de transporte originar-se-á com sinal do passageiro.

 3.3.1 - A IMPOTÂNCIA DA CLÁUSULA DE INCOLUMIDADE

     A cláusula de incolumidade é de suma importância para complementação deste trabalho acadêmico, tendo em vista ser o maior elemento do contrato de transporte.

   Corroborando, o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, entende que a obrigação da concessionária transportadora não é apenas de meio e não é só de resultado, mas também de garantia. Assim, o transportador não se obriga a tomar as providências e cautelas necessárias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto é, garante o bom êxito.

     Portanto, a obrigação do transportador é de conduzir o passageiro ao seu destino sem que haja qualquer dano de ordem física, moral e patrimonial, assegurando a plena garantia, bem como o cumprimento do disposto art.730 do Código Civil.

     O dever de incolumidade é consagrado não somente na doutrina, mas também está calcado em entendimentos jurisprudenciais.

      A Des. Leila Mariano em um de seus julgados, ratifica que a cláusula de incolumidade encontra-se presente de forma implícita nos contratos de transporte, impondo a obrigação do transportador levar o passageiro incólume ao seu destino, e com este argumento impõe o dever de indenizar os danos sofridos por um passageiro.

     Resta cristalino que para ocasional responsabilidade do transportador basta que haja dano para que o passageiro seja indenizado; recaindo, portanto, ao transportador o ônus da prova excludente de sua culpabilidade.

    Vale dizer, só é elidível a culpa do transportador em caso de provado que o acontecimento deu-se por fato exclusivo da vítima, fato de terceiro, por caso fortuito ou por força maior, estes são elementos essenciais da excludente da responsabilidade civil do transportador que coaduna o presente trabalho.

 4 – AS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

   A responsabilidade do transportador concessionário é objetiva e, como dito, face a cláusula de incolumidade há uma obrigação de resultado que se materializa no dever de levar o passageiro ao seu destino com segurança, isto é, sem que nenhum dano ocorra.

    No entanto, para que uma empresa de ônibus seja condenada a indenizar o passageiro, bastará que este último prove que essa incolumidade não foi assegurada, que o acidente se deu no curso do transporte e, ainda, que dele adveio o dano.

     Por outro lado, as empresas de ônibus amparadas pelo Código Civil podem se exonerar do seu dever de indenizar desde que seja comprovado uma das quatro situações especiais que excluem a responsabilidade que são taxativamente enumeradas na lei, quais sejam: fato exclusivo da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.

    Cabe dizer que a existência de apenas um desses requisitos já é suficiente para atenuar ou até desobrigar do dever de ressarcir, visto que a relação de causalidade é dissipada.

 4.1 - FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA   

    A culpa exclusiva da vítima, neste caso o passageiro, é causa excludente da responsabilidade do transportador.

       Exclui-se a responsabilidade toda vez que o próprio lesado der causa ao evento danoso, sendo imprescindível que para se configurar essa excludente, a conduta do passageiro tenha sido a causa única e determinante do evento.

      Neste caso, a vítima deu causa ao evento, em outras palavras, o próprio ofendido deu causa ao dano, não podendo responsabilizar o transportador pelos atos praticados por este, uma vez que o transporte não é a causa da ocorrência do dano, mas sim sua ocasião. Portanto, deve-se afastar a responsabilidade civil da empresa concessionária.

    E assim, vem sendo o entendimento desde a época em que somente havia a Lei das Estradas de Ferro disciplinando as causas que envolviam as transportadoras, uma vez que o art 17, inciso II, deste diploma legal, é expresso e claro a esse respeito.

     Nesta mesma linha de raciocínio pautou-se o Código do Consumidor, em especial seu artigo 14, § 3º, II, que determina que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor.

     Entretanto, há que se observar que a doutrina desdobra-se na distinção se a culpa é exclusiva ou concorrente da vítima.

   O art.738 do Código Civil diz: "A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador constantes do bilhete ou afixadas à vista dos usuários, [...]".

    A outro giro, o diploma civil está dizendo que o contratante deve ter um comportamento nos moldes das regras do transporte.

    Salienta-se, ainda, que o Parágrafo único desse artigo dispõe o seguinte: "Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá eqüitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano".

    Nesta redação, traz em seu corpo a culpa concorrente, classificado por parte da doutrina. Vislumbro que esse entendimento minoritário não deva prosperar, admitindo apenas a culpa exclusiva da vítima, ao argumento se o passageiro deu causa direta ao evento e até em situações excepcionais agiu de forma consciente, tal concorrência não poderia ser aplicada ao transportador, já que o ônibus foi um mero instrumento da vítima.           

    A título de exemplo podemos citar um julgado no qual a vítima embriagada foi atropelada ao atravessar uma estrada de alta velocidade, a família requereu indenização face a empresa de ônibus. Entretanto, o condutor comprovou que estava dirigindo devidamente habilitado e respeitando as leis de trânsito, em especial os limites de velocidade, e assim, portanto, foi afastado o dever de indenizar.

 4.2. FATO DE TERCEIRO

       Deve-se entender que terceiro é pessoa estranha à relação contratual, pois não participou da celebração do contrato de transporte ficando adstrito ao campo extracontratual.

       Sergio Cavelieri entende que terceiro é pessoa estranha ao binômio transportador e passageiro, qualquer pessoa que não guarde nenhum vínculo jurídico com o transportador, de modo a torná-lo responsável pelos atos, direta ou indiretamente, como o empregador em relação ao empregado.

     Embora o art.17 da Lei das Estradas de Ferro tenha sido omisso a este assunto, fato que levou alguns autores a sustentar que o instituto não se tratava de excludente, o STF instituiu a Súmula n° 187, que dispõe: a responsabilidade contratual do transportador pelo acidente com passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva, tal entendimento foi ratificado no art.735 do Código Civil.

       Vale lembrar que o texto só comentou sobre culpa de terceiro, e não mencionou a conduta dolosa. Assim, entendido por fato culposo de terceiro, se vincula ao risco do negócio, caracterizando, portanto, fortuito interno, que não exclui a sua responsabilidade.

     No tocante ao fato doloso de terceiro, descabe o fortuito interno, de tal sorte que o evento é imprevisível e inevitável, não havendo liame com os riscos do transportador, é fato estranho à organização da concessionária, pelo qual não se pode responder, logo deve-se considerar como fortuito externo, atribuindo-se, por conseguinte a exoneração da responsabilidade de indenizar.

 5.3. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

    O caso fortuito e a força maior encontram-se delineados no art.393 do Código Civil, sendo que não há na doutrina divergência acerca da dicotomia entre esses institutos.

     O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes, como é o caso de greve, motim, guerra. Sendo a força maior derivada de acontecimentos naturais, por exemplo: raio, inundação, terremoto.

     De tal modo, Arnaldo Rizzardo traz que na prática as expressões se confundem, mas ambos possuem caráter de inevitabilidade. Este jurista entende que a força maior deve ser considerada como todo acontecimento inevitável e que independe da manifestação de vontade do homem, como a doença, a morte, o ataque por terceiro, o assalto.

     Por outro lado, o caso fortuito também com aquelas notas de inevitabilidade e independência da vontade humana, surge da natureza, como uma prolongada seca, uma enxurrada, um incêndio causado por raio, um tufão. Na prática, confundem-se os significados das expressões.

     No entanto, o que nos parece relevante neste artigo é como vem se desenvolvendo a aplicabilidade destas excludentes pelos julgadores.

     Silvio Rodrigues entende que o critério para configurar as excludentes fica sempre ao arbítrio do julgador e seu rigor virará conforme seus pendores e as hipóteses em causa, pois eles poderão encontrar na flexibilidade da expressão caso fortuito e força maior, uma porta para julgar por equidade e mesmo contra a severidade da Lei, ainda quando esta não o autoriza a lançar mão daquele recurso.

     Esta preocupação do autor parece muito relevante, ao passo que o entendimento acerca da aplicabilidade das causas de exclusão de responsabilidade encontra-se dividido, sendo comum encontrar nos Tribunais julgados controvertidos nos casos em que passageiros pleiteavam indenização pelos danos sofridos em decorrência de violência dentro do coletivo.

 6. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICABILIDADE DA EXCLUDENTE

    Para quem vive nos grandes centros urbanos, atualmente um dos mais crescentes problemas sociais é, sem dúvida nenhuma, a segurança pública.

     Salienta-se que a Constituição da República, em seu artigo 144, esclarece que a segurança pública é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, e será exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.

     Este dispositivo, no entanto, revela uma grande indagação: qual será, se houver, o limite da responsabilidade do Estado perante as lesões a este princípio, uma vez que as entidades policiais responsáveis pela mantença da segurança são subordinadas ao Estado e, portanto, lhe cabe o dever de responder pelos danos que estes como seus agentes causarem?

    E esta indagação será de maior relevância toda vez que necessitar imputar a alguém o dever de indenizar materialmente uma vítima de assalto ocorrido no interior de um ônibus. Isto porque, como já mencionado anteriormente, a responsabilidade do transportado é objetiva e só será afastada quando ocorrer o fortuito externo ou a força maior, únicas causas excludentes de responsabilidade aplicáveis aos contratos de transportes, tendo em vista que esta responsabilidade fundamenta-se no risco do negócio, devendo ser afastado, portanto, o dever de indenizar toda vez que ocorrer fato inevitável estranho ao contrato de transporte.

    É neste ponto que paira uma grande discrepância de entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. De um lado há o entendimento de que o assalto é um fato inevitável e estranho ao contrato de transporte, devendo, portanto, ser aplicada a causa de exclusão, qual seja, o fortuito externo, também chamado de força maior.

   Por outro lado, há também o entendimento de que o dever de indenizar seria do Estado por ser o detentor do dever de garantir a segurança pública, poder indelegável ao particular, sendo o assalto um ato de violência urbana que deve ser prevenido ou, quando não for possível, restabelecido pelo Poder Público, não podendo as empresas de ônibus exercer o poder de polícia.

    Entretanto, de forma contrária, ainda há o entendimento que impõe o dever de indenizar ao transportador quando um usuário de ônibus for vítima de assalto, não aplicando, neste caso, a excludente porque apesar de imprevisível tal fato não seria inevitável em razão das inúmeras ocorrências havidas ultimamente, no qual as empresas deveriam tomar providências para evita-las. Ocorrendo, assim, o descumprimento da cláusula de incolumidade.

   Uma demonstração deste ponto de discórdia pode ser comprovada nas decisões prolatadas na 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.

     De um lado, o Ministro César Asfor Rocha ao condenar uma empresa de ônibus a indenizar um passageiro, fundamenta sua decisão dizendo que o assalto se tornou fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, assim, tal ocorrência não pode mais ser genericamente qualificada como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte. Tal ocorrência deve ensejar maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros.

    Em contrapartida, o Min. Aldir Passarinho Junior, utilizando-se da orientação firmada pela 2ª Seção do STJ, segundo ele uniformizadora da matéria, assevera que assalto à mão armada dentro de coletivo constitui força maior a afastar a responsabilidade da empresa transportadora pelo evento danoso daí decorrente para o passageiro. 

    Preocupado com a repercussão social destes julgados, Wagner Cordeiro Lima (2004) lembra que alguns estabelecimentos como condomínios fechados, bancos e lojas, estão constantemente preocupados com a segurança de seus moradores e clientes, parecendo razoável que estes estabelecimentos tenham que cumprir uma norma que também lhes são inerentes, qual seja, a responsabilidade pela segurança pública.

     E conclui seu raciocínio afirmando que, enquanto estes estabelecimentos se preocupam com isto, não parecem preocupar-se as empresas de ônibus, quando alguns de seus passageiros são assaltados, entendendo que tal desinteresse, provavelmente, é proveniente das decisões dos Tribunais que, até então, não condenavam as empresas de ônibus.

     Contudo, parece que o dever de garantir a segurança dentro do ônibus realmente é do Estado, que para tanto instituiu através da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, órgão competente para tal atividade, o Policiamento Transportado em Ônibus Urbano (PTOU), definido pelo noticiário (TERRA-NOTÍCIAS,2004) como unidade da PM que tem como finalidade operacional a repressão aos roubos em coletivo.

    Frisa-se que as empresas também vêm cooperando com a ideia de garantir a segurança no interior dos coletivos, instalando câmeras filmadoras secretas para registro de provável ocorrência de assalto ou qualquer outro acontecimento funesto. Porém, tal procedimento, infelizmente, não é capaz de evita-los.   

     Para confirmar tais argumentos, traz-se a colação o julgado da Des. Helena Cândida Lisboa Gaede, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que afastou a responsabilidade da empresa de ônibus de indenizar um passageiro atingido por disparo de arma de fogo no interior de um coletivo, que lhe causou danos e incapacidade total temporária. Fundamenta em sua decisão a ocorrência de fortuito externo, fato de terceiro independente da participação dos prepostos da apelada, conforme art. 14, § 3º, II do CDC. Nexo causal não configurado, já que trata-se de fato estranho à atividade da empresa.   

     Corroborando como entendimento acima citado, neste mesmo Tribunal de Justiça, o Des. Ronald Valladares relatou em seu julgado que os assaltos em ônibus, se não mais imprevisíveis, constituem fatos inevitáveis pela firma transportadora, que não dispõe do poder de polícia, indelegável pelo Estado.

     Ratificou que o Colendo STJ tem decidido, de modo acentuadamente majoritário, que o fato de terceiro que não exonera de responsabilidade o transportador é aquele que guarda conexidade com o transporte, inserindo-se nos riscos próprios dos deslocamentos dos veículos, não considerando, assim, quando acontece fato inteiramente estranho, como ocorre em se tratando de assalto.

     Assim, proferiu em sua decisão que inexiste nexo causal entre o dolo de terceiro e a atividade da firma transportadora, equiparando-se o roubo à mão armada no interior do ônibus, para a empresa a hipótese de fortuito externo, inevitável para ela, que não detém o Poder de Polícia.

    De acordo com os julgados acima citados, nota-se os argumentos favoráveis a aplicabilidade das causas de exclusão da responsabilidade do transportador são majoritários.

    Entretanto, cabe dizer que com tal posicionamento os juristas não pretendem afastar o dever das empresas de ônibus de garantir a incolumidade de seus passageiros, e sim visam assentar que os assaltos caracterizam fatos decorrentes de violência urbana, da precária prestação do dever de segurança pública que presta o Poder Público. Não fazendo parte, portanto, do risco do contrato de transporte. E sim, à contrário sensu, as empresas também tornam-se vítimas destas ocorrências.

 3. CONSIDERAÇÔES FINAIS

   Face a enorme contribuição social prestada pelas empresas transportadoras, tanto no aspecto empregatício, pois há inúmeras oportunidades de empregos diretos e indiretos oferecidas pelo setor, quanto na essencialidade de seu serviço para o desenvolvimento das atividades cotidianas, bastando para uma simples demonstração a lembrança de um dia de greve da categoria, todas as demais atividades se conseguirem funcionar seria de forma precária, é necessário que suas garantias legais sejam resguardadas. Até para que prestem um serviço eficiente e de qualidade.

   Faz-se mister esclarecer que cada empresa de ônibus possui cerca de 150 a 200 ônibus circulando vinte e quatro horas por dia, de domingo a domingo. Portanto, como prever um assalto em um destes? E mesmo que fosse previsível, como evitar?

    A instalação de detectores de metais não seria uma boa solução, uma vez que quando o aparelho detectar alguém portando algum tipo de armamento os prepostos da empresa ali presentes, motorista e cobrador, não poderiam tomar nenhuma providência a respeito. Uma vez que estes funcionários não são investidos do poder de polícia para a realização de revista, muito menos para apreensão da arma, sendo tal ato eminentemente do poder público.

    E ainda que pudessem ser praticados por um particular, o motorista e o cobrados não conseguiria praticar as duas funções ao mesmo tempo, qual sejam, dirigir ou efetivar o pagamento da passagem e a inspeção aos passageiros.

   Uma provável solução seria a contratação de uma empresa de segurança, visando a colocação de um segurança armado em cada ônibus em circulação para combater os assaltos. Entretanto, o custo da passagem seria consideravelmente elevado, não condizendo com a realidade desta prestação, sendo certo que o próprio Estado tem o interesse que a tarifa seja de baixo valor.

    Cabendo dizer, ainda, que o Município do Rio de Janeiro não provem subsídios para as passagens de ônibus, salientando que este ramo atende a classe menos favorecida da sociedade e que o mesmo não acontece com as passagens aéreas que são subsidiadas pela União Federal, e que apenas as classes mais favorecidas tem acesso a esse meio de transporte.

    Portanto, diante a determinação da Constituição Federal que impõe ao Estado o dever de prestar a segurança pública, não se pode dizer que o assalto é fato inerente ao contrato de transporte, tendo em vista que este dever de prestá-la não pode ser estendido ao transportador.

    Assim, conclui-se que o dever do transportador de garantir a incolumidade do passageiro durante a prestação de seu serviço está limitado apenas às cláusulas do contrato de transporte.

   E, ainda, o poder público ao instituir um efetivo da Policia Militar para atuar exclusivamente no combate das inúmeras ocorrências de assalto no interior dos ônibus no Estado do Rio de Janeiro, de certa forma admite que negligenciou quanto ao seu dever de garantir a segurança pública.

      Assim, entendemos que em caso de assalto ou de outro tipo de delito oriundo de qualquer ato de violência urbana realizado no interior de coletivos, o transportador está isento de responsabilidade, ou seja, não está o mesmo obrigado a reparar os danos sofridos pelos passageiros vítimas de tais ocorrências. Isto porque, conforme demonstrado no decorrer desta pesquisa, trata-se de caso fortuito ou força maior, causa excludente da responsabilidade civil do transportador.

     Por fim, devemos ter em mente que as empresas deverão responder sem culpa, posto que sua responsabilidade é objetiva, mas não sem causa, assentando que estes acontecimentos são imprevisíveis e inevitáveis.                    

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    Palavras-chave do artigo:

    excludentes da responsabilidade civil do transportador

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