Aspectos gerais do direito de família

Publicado em: 18/04/2011 |Comentário: 0 | Acessos: 3,792 |

INTRODUÇÃO

Para Clóvis Beviláqua, citado por Venosa, o direito de família é:

 

"o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência". (VENOSA, 2010 p.9) 

 

Conclui-se que o direito de família é o ramo do direito civil, concernente às relações entre pessoas, unidas por vinculo jurídico de natureza familiar seja ele, pelo matrimônio, pela união estável ou parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo (tutela e curatela).

As normas do Direito de Família são mandatórias, ou seja, são obrigatórias, não sendo simplesmente supletivas como no Direito Obrigacional, onde a maior parte das normas apenas supre a vontade das partes em caso de lacuna no contrato. Conforme a teoria privatista o fato do direito de família ser conduzido por normas cogentes não dá ao Estado o poder de intervir nas famílias. (Código Civil, art. 1513).

"Estado de família" é a posição e a qualidade que a pessoa ocupa na unidade familiar. (VENOSA, 2010, p.18). Suas características são:

a) Universalidade: compreende todas as relações jurídicas e familiares.

b) Oponibilidade: é oponível pela pessoa perante todas as outras.

c) Irrenunciabilidade: exceto na adoção que pode haver transferência.

d) Intransmissibilidade: não se transfere por ato jurídico nem entre vivos e nem por causa da morte.

e) Correlatividade: é reciproco tendo em vista que se integra por vínculos entre pessoas que se relacionam.

f) Imprescritibilidade: não se perde por prescrição extintiva, entretanto, são sujeitas à decadência por tratarem-se de direitos protetivos.

1 DO DIREITO DE FAMÍLIA

Para consubstanciar o Direito de Família caracterizando-o devidamente, resta reportarmo-nos de início à divisão clássica do Direito nas duas grande categorias: Direito Público e Direito Privado.

Ramo do Direito Civil, e parte do Código Civil, o Direito de Família tem ocupado sempre posição destacada no Direito Privado. E, destarte, constitui o complexo de normas disciplinares das relações de família, i.e., das que se perpassam entre pessoas ligadas pelo parentesco e pelo casamento.

Em sua conjuntura, as normas que açambarcam o Direito de Família, conquanto destinadas a regular as relações entre pessoas integradas no agrupamento familiar, costumam ser reunidas pela sua mais íntima proximidade, formando os institutos do casamento, da filiação, do pátrio poder, da tutela, da curatela e da ausência, como se verá em seguida.

1.1. Divisão do direito de família:

A divisão do Direito de Família se firma da seguinte forma:

Direito Matrimonial – casamento;

Direito Convivêncial – união estável;

Direito Parental – parentesco, afinamento e adoção e;

Direito Assistencial – guarda, tutela e curatela.

1.2. Objeto do direito de família

Segundo (DINIZ, 2010, p. 09):

 

(...) três são as significações para a palavra família que designam três sentidos para a sua compreensão: sentido amplíssimo, significação lata e significação restrita. O direito de família no sentido amplíssimo abrangeria todos aqueles que estiverem ligados pela consanguinidade ou pela afinidade (Código Civil, arts. 1412, § 2° e Lei n. 1711/52 art. 241). Na significação lata compreenderia os cônjuges e seus filhos bem como os parentes, afins ou naturais (Código Civil, arts. 1591 e ss., Dec.-Lei 3200/41 e Lei 883/49). Em sentido restrito abrangeria apenas os cônjuges ou conviventes e seus filhos (Código Civil, Arts 1567 e 1716), ou a comunidade formada por qualquer dos pais e descendentes (Constituição Federal, 226, §§ 3° 4°).

 

Notamos que a Constituição Federal e o Código Civil adotaram como família aquela que decorre de matrimônio (Constituição Federal, art. 226, §§ 1° e 2°) e aquela que decorre de entidade familiar não apenas a união estável, mas também, a comunidade monoparental (Constituição Federal, art. 226, §§ 3° e 4°). Com base nessas significações a lei emprega a palavra família valendo-se de quatro critérios:

a) critério sucessório: designação da palavra família que abrange aqueles que herdam entre si (Código Civil, arts. 1790, 1829, IV, 1839 a 1843).

b) critério alimentar: ascendentes, descendentes e irmãos (Código Civil, arts. 1694 1697).

c) critério da autoridade: família restrita aos pais e filhos.

d) critério fiscal: para efeito de IR "família" restringem-se aos cônjuges, filhos menores, maiores, inválidos ou que frequentam universidades à custa dos pais, até a idade de 24 anos, filhas solteiras e ascendentes inválidos que vivam sob a dependência do contribuinte, filho ilegítimo que não reside com o contribuinte, se pensionado em razão de sentença.

e) critério previdenciário: a família, nesse caso, compreende o casal, os filhos até os 18 anos, as filhas solteiras e a companheira do trabalhador.

Com a devida vênia, em sentido técnico, família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob o mesmo comando.

A família, assim, pode ser aquela entidade baseada no casamento (matrimonial), ou de relações extraconjugais (não matrimonial) e ainda, adotivas.

1.3. Princípios do direito de família

Os principais pontos abordados pelo novo Código são:

a) Consagração da igualdade absoluta dos cônjuges.

b) Consagração da igualdade absoluta dos filhos.

c) Reconhecimento da "União Estável" como entidade familiar.

Dentro dessa ordem cumpre ressaltar seus princípios para o século XXI:

a) estatização: o Estado tem procurado assumir papéis que antigamente eram exclusivos da família, como a alimentação, a educação e o planejamento familiar, especialmente nas famílias mais carentes (ver Constituição Federal art. 226, §7º e art. 227). Eu vou mais além, sem ensino público de qualidade (a faculdade pode ser privada, mas o ensino fundamental deve ser gratuito e bom) e sem controle da natalidade nosso Brasil não vai decolar nesse sentido o referido § 7º precisa ser revisto, bem como o § 2º do 1565;

b) retração: admite-se que uma mãe solteira e seu único filho sejam considerados uma família; é a família segmentada (§ 4º do 226, Constituição Federal);

c) dessacralização: para a Igreja a família só se forma com o sacramento indissolúvel do casamento, mas com o afastamento do Estado e da sociedade da Igreja, tolera-se uma família fora do casamento, decorrente da união estável ou de pessoas divorciadas;

d) democratização: até o século passado só o pai mandava na família, hoje o poder é comum do pai e da mãe (§ 5º do 226, Constituição Federal), e até os filhos são ouvidos e têm absoluta prioridade à educação e à convivência familiar (227, Constituição Federal).

1.4. O direito de família em outros ramos do direito

No direito Civil:

a) obrigações: Código Civil, arts. 1647, 544, 546, 550, 551, parágrafo único, 496 e 932, I e II;

b) coisas: Código Civil, art. 1489

c) sucessões: Código Civil, art. 1829.

No direito público:

a) constitucional: Constituição Federal, arts. 205 a 214, 226 a 230;

b) tributário: isenção para cônjuge, prole e dependentes;

c) administrativo: a união de cônjuges é matéria de preferência para remoção;

d) previdenciário: penses alimentícios a viúvos, filhos e dependentes.

e) processual: CPC, arts. 135 a 138 e 787, 4405 c/c 228 do Código Civil; CPP, arts. 254, 255 e 258;

f) penal: CP, arts. 235 a 246; 247 e 249

2 DO CASAMENTO

Casamento "é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio material e espiritual, de modo que haja uma integração física e psíquica e a constituição de uma família".

É um contrato, vinculado a normas de ordem pública, que tem por fim criar a família, promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Tem como finalidades:

a) a formação da família matrimonial: Código Civil, art. 1513;

b) a faculdade na geração e a criação de filhos: Constituição Federal, art. 226, § 7°;

c) legalização das relações sexuais entre os cônjuges;

d) prestação de auxílio mútuo, e estabelecimento ou não de deveres patrimoniais;

e) educação dos filhos: Código Civil, art. 1634 e ECA, art. 22;

f) atribuição de nome ao cônjuge: Código Civil, art. 1565, § 1°.

2.1. Natureza jurídica.

Segundo Joaquim Leitão Júnior, para a Igreja Católica o casamento é um sacramento, ou seja, é uma prova de fé juntamente com o batismo, a primeira comunhão, a crisma, a confissão, etc. Já para o Direito o casamento é um negócio jurídico de Direito Privado, afinal o Direito de Família integra o Direito Civil.

Para a corrente defensora do contrato, originária do direito canônico, o casamento é um contrato civil, regido pelas normas comuns dos contratos. Todavia, dados os seus efeitos especiais, há civilistas que o veem como um contrato especial ou sui generis.

A concepção institucionalista vê no casamento um estado em que os nubentes ingressam. Consideram que o casamento é uma grande instituição social, que surge e reflete a vontade dos nubentes dentro de alguns parâmetros preestabelecidos pela lei - os nubentes aderem (não como num contrato de adesão), mas ao instituto e suas regras.

A corrente mista entende ser o casamento um ato complexo, ou seja, é um contrato (na sua formação), mas, também, instituto (no seu conteúdo).

Maria Helena Diniz firma-se à corrente institucionalista por diversas razões:

 

(...) o contrato é especulativo, o matrimônio um consórcio; o contrato rege-se pela igualdade, a instituição pela disciplina; o contrato é uma relação (subjetiva) intra partes (de cunho obrigacional) que se extingue com o pagamento, a instituição se impõe também a terceiros e é feita para durar dentro de relações objetivas e estatutárias. (DINIZ, 2010, p.23)

 

2.2. Características do casamento.

São características do casamento:

a) a liberdade de escolha do nubente (desde que de sexo oposto);

b) a solenidade do ato nupcial;

c) a existência de leis de ordem pública;

d) união permanente: durabilidade;

e) monogamia: Código Civil, arts. 1521, VI, 1548, II, 1566, I e CP, art. 235 e 240;

f) comunhão indivisa: Código Civil, art. 1511.

2.3. Esponsais ou promessa de casamento

O casamento é precedido, em regra, do noivado, esponsais ou promessa recíproca, que fazem um homem e uma mulher, de futuramente casarem. Seria um compromisso de casamento entre pessoas desimpedidas.

A grande maioria dos autores afirma que essa promessa não cria nenhum tipo de vínculo entre os noivos e suas famílias tendo, apenas, o condão de acarretar uma responsabilidade extracontratual, gerando indenização pela ruptura injustificada - pesando o fato de que a perspectiva de casamento fez tal ou qual pretendente a efetuar despesas com vistas a esse fim. A obrigação de reparação, nesse caso, assenta-se na regra do art. 186 do Código Civil,

2.4. Condições de existência, regularidade e validade do casamento:

As condições indispensáveis à existência jurídica do casamento são:

a) a necessidade de sexo oposto: Código Civil, art. 1514;

b) o atendimento aos requisitos da celebração (Código Civil, arts. 1533 a 1535).

c) o consentimento dos nubentes sem existência de vícios.

Sem estes requisitos o casamento é dito inexistente, e no azo do âmbito matrimonial acarreta infindáveis consequências:

a) enquanto que para a ação de nulidade de casamento a norma exige processo ordinário, para o matrimônio inexistente não se faz necessária tal ação, bastando que o interessado requeira ao juiz que examine o título e a situação fática, pronunciando-se, sumariamente, em simples despacho (visto não se tratar de ação, mas de mera diligência com fim exclusivamente declaratório);

b) enquanto que o casamento nulo ou anulável possa ser declarado putativo se contraído de boa-fé (Código Civil, art. 1561), aquele que é tido como inexistente não pode comportar declaração de putatividade;

c) quando o casamento é inexistente os quase cônjuges podem convolar novas núpcias sem fazer anular a precedente, dado que inexiste;

2.4.1. Condições necessárias à validade do ato nupcial

I - Condições naturais de aptidão física e intelectual

1. De aptidão tísica:

a) puberdade: nos termos dos artigos: 1550, I, 1551 e 1520 do Código Civil;

b) potência: apesar de não existirem quaisquer restrições ao casamento de pessoas idosas ou com risco de vida e inaptas à prática de relações sexuais entende-se que, normalmente, os nubentes sejam capazes de efetivar a conjunção carnal, art. 1557, III do Código Civil;

c) sanidade física: a existência de moléstia grave, doença contagiosa ou transmissível, anterior ao matrimônio, constitui erro essencial, art. 1557, III do Código Civil, O exame pré-nupcial não é documento exigido para a habilitação do casamento, salvo para os parentes colaterais do terceiro grau.

2. De aptidão intelectual:

a) grau de maturidade intelectual e sanidade mental nos termos dos artigos 1548, I e 1557, IV, Código Civil;

b) consentimento íntegro, anulando-se, pois, o casamento tido em erro (Código Civil, art. 1557), bem como, coação (Código Civil, art. 1558), ou ainda nos termos dos artigos 1550, III, 1556, e 1559 do Código Civil.

II - Condições de ordem social e moral.

1. De ordem social:

a) repressão à bigamia: Código Civil, arts. 1521, VI e 1548, II;

b) prazo de viuvez: Código Civil, art. 1523, I e II;

c) idade militar: Decreto Lei 9698/46 arts. 101 a 106;

d) casamento de funcionários diplomáticos: Lei 3917/61, art. 36;

e) tutela e curatela nos casos do art. 1523, IV.

2. De ordem moral:

a) proibição de casamento em virtude de parentesco ou de afinidade: Código Civil art. 1521, I a V;

b) proibição de matrimônio por homicídio ou tentativa de: Código Civil, art. 1521, VII e 1548, II;

c) consentimento do ascendente ou representante legal para o menor: Código Civil arts. 1517 e 1550, II, com a possibilidade de o juiz suprir a denegação injusta do consentimento (Código Civil, art. 1519).

Precede o casamento várias formalidades, efetuadas no processo de habilitação de casamento, em que se dá publicidade ao ato e se verifica a existência de eventuais impedimentos (art. 1533 Código Civil).

 

3. IMPEDIMENTOS E NULIDADES

Considera-se impedimento matrimonial a ausência de determinados requisitos ou a existência de qualidade que a lei prevê como condições de invalidade ou de proibição de casamento.

Não se pode confundir o impedimento matrimonial com a incapacidade para contrair o matrimônio. Naquele caso o impedido não é incapaz, a incapacidade é relativa à vontade e à idade núbil. A incapacidade é geral, o impedimento, circunstancial. No impedimento há uma circunstância que atinge uma pessoa em relação à outra ou outras - aqui o pretendente está impedido de contrair núpcias com determinada pessoa, mas não é incapaz para o casamento.

E para que não se faça confusão o Código Civil trata assim da matéria relativa à capacidade nos arts. 1517 a 1520.

3.1. Impedimentos absolutos: Código Civil, arts. 1521, I a VII

I. Impedimentos gerados pelo parentesco são aqueles decorrentes de:

a) Consanguinidade: Código Civil, art. 1521, I e IV; Dec. 3200/41 arts. 1° ao 3°. Para a prova de parentesco (Código Civil art. 1593), admitem-se todos os meios permitidos em juízo, todavia, o documento hábil a comprovar sua inexistência ainda é o registro civil;

b) Afinidade: (Código Civil, art. 1521, II e Lei 6015/73 art. 59) Convém notar que, como o vínculo de afinidade não se extingue (Código Civil, 1595, § 2°), jamais poderá casar sogro e nora, genro e sogra, padrasto e enteada, mesmo que dissolvida à união conjugal. Dissolvida a união, porém, permite o Código Civil (art. 1595, § 1°) que se case o cunhado com a esposa/viúva anterior, de seu irmão e vice-versa, pois o código afirma que é somente a afinidade na linha reta que não se extingue e cunhados são afins na linha colateral;

c) Adoção: (Código Civil, art. 1521, I, III e V) Nos incisos I, III e V, o legislador quis enaltecer o respeito e a confiança que deve haver no seio da família. Assim não podem casar nem adotante com adotado já que o art. 1626 Código Civil atribui ao adotado à condição de filho, desligando-o totalmente de sua família biológica, nem filho daquele com este e nem concubina daquele com este.

II. Impedimentos decorrentes de vínculo (Código Civil, art. 1521, V, 1548, 1549, CP art. 235, Constituição Federal, art. 226, § 6°, Lei 6515/77, art. 2°, parágrafo único) Esse impedimento deriva da proibição de bigamia, portanto, para que exista é imprescindível que o casamento anterior seja válido, de modo que para casar de novo precisará o pretendente apresentar ao oficial do registro a certidão de óbito do cônjuge anterior, ou o a sentença de divórcio. Também não constitui impedimento a existência de casamento religioso não inscrito (Código Civil, art. 1515)

III. Impedimento decorrente de crime (Código Civil, art. 1521, VII) O Código de 1916 qualificava (art. 183, VII) como impedimento a condenação em crime de adultério. Hoje, não mais incide tal proibição dada a possibilidade de descriminalização do adultério, restando apenas o homicídio doloso como impedimento por crime.

3.2. Impedimentos suspensivos ou proibitivos: arts. 1523, 1524.

Esses impedimentos não desfazem o matrimônio, tão somente acarretam aplicação de sanções, dentre elas o regime da separação de bens (Código Civil, 1641, I). Tais impedimentos são estabelecidos no interesse da prole do leito anterior e servem para impedir a confusão de patrimônios, na hipótese de casamentos posteriores (Código Civil arts. 1523 I, III, e 1489, II) ou, ainda, evitar a turbatio ou confusio sanguinis (Código Civil, arts. 1523 II e § único). Serve também para impedir o matrimônio de pessoas que estejam sob o poder de outrem (Código Civil, art. 1523, IV).

Analisando o artigo 1.523 do Código Civil temos:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

A violação desse preceito força o viúvo a celebrar o casamento em regime de separação de bens (Código Civil, art. 1641, I) e força a hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (Código Civil, art. 1489, II). Se fizer inventário não incide na regra acima.

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

A violação desse preceito força o regime de separação de bens (Código Civil, art. 1641, I). A ideia é a de que a mulher deve esperar o prazo para não confundir a prole, já que o Código Civil, art. 1598 diz que "se a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se após esse período já tiver decorrido o prazo de 180 dias de convivência conjugal" (Código Civil, art. 1597, I). Se a viúva provar que não está grávida, nem tinha como estar, foge da regra imposta por este inciso.

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida à partilha dos bens do casal;

Enquanto não se homologue a partilha só poderá casar o separando se demonstrar que do casamento posterior não resultará qualquer dano ao ex-cônjuge (parágrafo único).

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Também só excetua a regra se ficar provado que o casamento não vai gerar qualquer tipo de dano ao tutelado ou curatelado (parágrafo único).

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

 

3.3. Impedimentos dirimentes privados ou relativos: Código Civil, art. 1550.

São os impedimentos previstos nos incisos do art. 1550 que constam como causa de anulabilidade do casamento.

 

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

 

3.4. Oposição dos impedimentos

Antes da realização do casamento uma pessoa devidamente legitimada leva ao conhecimento do oficial perante o qual se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a existência de algum dos impedimentos entre as pessoas que pretendem convolar núpcias, previstos no Código Civil, arts. 1521 e 1523 do código. Isto posto se impossibilita a obtenção do certificado de habilitação (Código Civil, arts. 1531 1526 e 1527), adiando-se ou até impedindo o casamento de acontecer, todavia, se o oponente fizer a oposição de algum dos impedimentos de má-fé, poderá sofrer ação civil ou penal (Código Civil, art. 1530, parágrafo único), além de indenizar o dano causado (Código Civil, art. 186).

 

4. FORMALIDADES PRELIMINARES À PREPARAÇÃO DO CASAMENTO: Código Civil, arts. 1525 a 1532.

Ab initio é preciso verificar se não estão presentes alguns dos impedimentos previstos nos Código Civil, arts. 1521 a 1524. Todo o processo de habilitação para o matrimônio está previsto na Lei 6015/73, nos arts. 67 a 69 e tramita perante o Oficial do Registro Civil do domicílio dos noivos.

Se os noivos forem residentes em lugares diversos ou residirem em diferentes distritos do local do seu Registro deverá a habilitação ser processada em todos os cartórios (Lei 6015/73, art. 67, § 4°), por risco de nulidade relativa do ato (Código Civil, arts. 1525, I, 1550, IV, 1560, II e 1554). São necessários os seguintes documentos:

a) A certidão de nascimento ou documento equivalente que indique o local, a data de nascimento e a filiação, possibilita que se verifique inexistência de impedimento.

b) A autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiver, ou ato judicial que a supra, tal documento funda-se no fato do processo de habilitação de pessoas que não têm 18 anos necessitarem da juntada da prova da emancipação ou da anuência de seus pais ou tutores na forma do Código Civil art. 1537. Em caso de divergência dos pais, quaisquer deles, podem recorrer ao juiz (Código Civil, arts. 1517, § único, 1631, 1632, 1633, 1728 e 1767, Lei 8.069/90, art. 148, § único, c).

c) A declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar, entretanto tal testemunha para os assentos de registro deve satisfazer às condições exigidas pela lei civil, sendo admitido o parente, em qualquer grau, do registrado, devendo apresentar documento hábil dá sua identidade, do qual se fará, no assento, expressa menção (Lei 6.015/73, art. 42). Ainda assim, a simples afirmação de desconhecimento de impedimento pelas testemunhas é prova limitada já que pode ser obtida de favor.

d) A declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se for conhecidos trata-se de um memorial que é escrito e assinado pelos nubentes conjunta ou separadamente. Se o exigir o MP deverão os contraentes juntar estado de residência firmado pela autoridade policial (CPC art. 742 c/c CPC 1218, IX).

e) A certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio, tal documento tem por objetivo impedir o casamento de pessoa já casada, porém se o (s) pretendente (s) não for viúvo ou nunca foi casado não há como atendê-lo.

4.1. A celebração do casamento: Código Civil, arts. 1533 a 1542.

As formalidades essenciais da cerimônia nupcial são então:

a) requerimento à autoridade para designar dia, hora e local: Código Civil, art. 1533;

b) publicidade do ato nupcial: Código Civil, art. 1534 e § único;

c) presença real e simultânea dos contraentes: 1534, §§ 1° e 2°;

d) declaração dos nubentes de que o casamento é tido por livre e espontânea vontade, com risco de ser a cerimônia suspensa: Código Civil, art. 1538, § único;

e) presença da autoridade competente; e.

f) lavratura do assento do matrimônio no livro de registro: Código Civil, art. 1536 c/c Lei 6015/73, art. 70.

4.2. Tipos de casamento:

I. Casamento civil comum.

Celebra-se o casamento perante o juiz de casamentos, com toda a publicidade, com as portas abertas na forma dos arts 1533 a 1542 do Código Civil,

II. Casamento religioso de efeitos civis: o matrimônio.

O art. 226, § 1° Constituição Federal/88 diz que o casamento é civil e gratuita a sua celebração, acrescentando, no § 2°, que o religioso tem efeito civil, nos termos da lei. É, portanto, válida a celebração realizada perante ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os bons costumes. Mas deve-se, também, inscrever o casamento religioso no Cartório de Registro Civil (Lei 1110/50 que regula o casamento religioso de efeitos civis). O casamento religioso de efeitos civis está disciplinado entre os arts. 71 e 75 da Lei n. 6015/73 e nos arts. 1515 e 1516 do Código Civil,

III. Casamento consular: Código Civil, art. 1544.

O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes, no próprio consulado ou fora dele (art. 7°, § 2° da LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB).

O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

IV. Casamento por procuração: RT 420/167;

A premissa para a celebração do casamento a presença real e simultânea dos contraentes, entretanto se admite que o casamento seja celebrado na presença de um procurador especial, em casos excepcionais.

O art. 1542, §§ 1° a 4°, permite que, se um dos nubentes não possa comparecer no ato nupcial, se celebre o matrimônio por procuração.

Trata-se de um mandato que deve conter poderes especiais e, ainda, observar à forma pública, cuja validade restringe-se ao período de 90 dias ressalvada a preferência da Lei Brasileira no tocante ao regime de bens e impedimentos no caso do art. 7°, § 1° da LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO - LINDB.

V. Casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis ou inarticulo mortis. (Código Civil, arts. 1540 e 1541).

É aquele celebrado pelos próprios nubentes, na presença de seis testemunhas, quando um dos contratantes estiver em iminente risco de vida, ou sofrendo de moléstia grave não havendo mais tempo para a habilitação e celebração regular dentro das regras exigidas pelos Código Civil, arts. 1533 e s., dispensando-se, inclusive, a publicação de editais (Código Civil, art. 1527, § único).

É, na verdade, um casamento subordinado à habilitação à posteriori e homologação judicial.

VI. Casamento putativo (Código Civil, art. 1561 a 1564 e art. 14, parágrafo único L. Divórcio).

Putativo é o casamento nulo ou anulável que tenha sido contraído de boa-fé por pelo menos por um dos cônjuges.

Produz os mesmos efeitos do casamento válido, em relação aos filhos e ao contraente de boa-fé.

Se um só dos cônjuges estava de boa-fé, os efeitos do matrimônio só a ele e aos filhos aproveitam, perdendo o de má-fé todas as vantagens havidas do cônjuge inocente. A boa-fé nada mais é do que a ignorância da existência de impedimentos dirimentes à união conjugal.

A putatividade (VENOSA, 2010, p.125):

 

(...) consiste em assegurar ao cônjuge de boa-fé os efeitos do casamento válido, e entre estes se encontra o direito a alimentos, sem limitação de tempo. Embora haja discrepância na doutrina, o entendimento dominante na jurisprudência é no sentido de se assegurar pensão alimentar à mulher que casou de boa-fé.

 

Analogamente estende-se o mesmo entendimento ao homem.

VII. Conversão da união estável em casamento. (Código Civil, art. 1726)

O Código Civil art. 1.726 diz que "a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil".

A Lei 9.278/96 permitia que o requerimento fosse feito ao oficial do registro civil, mas o novo código diz que o pedido deve dirigir-se ao juiz.

4.3. Provas do casamento.

O casamento celebrado no Brasil se prova por dois modos:

a) provas diretas: Certidão de registro (Código Civil, art. 1543). São admitidas provas supletórias, ou seja, na impossibilidade de se provar documentalmente o casamento será admissível qualquer outro tipo de prova (Código Civil, art. 1543, § único), como a certidão dos proclamas, o passaporte, testemunhas do ato e documentos.

b) prova indireta: Posse do estado de casado. (Código Civil, art. 1545). O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

4.4. Efeitos jurídicos do casamento:

A exteriorização do casamento apresenta-se sob três aspectos principais:

4.4.1. Sociais

Determinam a legitimação da família (Constituição Federal, art. 226, §§ 1° e 2°). Pelo casamento são estabelecidos os vínculos de afinidade entre os cônjuges ou companheiros e seus parentes (Código Civil, art. 1595, §§ 1° e 2°).

O casamento implica, também, na emancipação do cônjuge menor e cria, ainda, o estado de casado (Código Civil, art. 5°, § único, II).

4.4.2. Pessoais

São aqueles direitos e deveres próprios e recíprocos entre os cônjuges e dos pais em relação aos Filhos que não se permitem auferir valor econômico.

Em consonância com o estabelecido no art. 5°, inciso I da Constituição Federal que estabelece a igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, repetido no direito de família pelo art. 226, § 5°, o Código Civil, (art. 1.509) diz que: "O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, e institui a família legítima".

De acordo com o Código Civil art. 1566, são direitos e deveres de ambos os cônjuges:

a) fidelidade recíproca: Código Civil, arts. 1600 e 1723, § 1°;

b) vida em comum, no domicílio conjugal: Código Civil, arts. 1511 e 1566, II, 1569, 1573, III e IV;

c) mútua assistência: Código Civil, art. 1573, III;

d) sustento, guarda e educação dos filhos;

e) respeito e consideração mútuos: Código Civil, art. 1573, III.

4.4.2.1. Em relação aos filhos:

Com o surgimento da família marital surge o dever dos pais em sustentar, guardar e educar os filhos (Constituição Federal, art. 226, § 7°, 229; Código Civil, arts. 1566, IV e 1568 e; Lei n. 8069, arts. 19 e 20).

Incumbe a ambos essa tarefa de dirigir-lhes a educação nos termos do Código Civil, art. 1634.

Esse poder familiar só pode ser limitado a um cônjuge por determinação judicial (Código Civil, arts. 1631, § único e 1690, § único).

4.4.3. Patrimoniais

Dizem respeito à obrigação de sustento, ao regime de bens, aos atos que não podem ser praticados na ausência do cônjuge, e também, aos relativos ao direito sucessório.

4.4.4. Restrições às liberdades dos cônjuges

Qualquer que seja o regime de bens, segundo o Código Civil,, art. 1647, nem o marido nem a mulher podem sem o consentimento do outro:

a) alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

b) pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

c) prestar fiança ou aval;

d) fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Esse consentimento, no entanto, pode ser suprido pelo juiz (Código Civil, art. 1648).

Restringem também as liberdades dos cônjuges a Lei 8009/90 que institui a impenhorabilidade do único imóvel residencial da família, ou ainda a instituição do bem de família (voluntário) nos termos do Código Civil, arts. 1711 a 1722.

4.4.5. Dever recíproco de socorro

O novo códex define que incumbe a cada consorte, em relação ao outro, o dever de ajudá-lo economicamente, abrangendo o sustento e a prestação de alimentos.

Esse dever, de sustento, previsto nos artigos 1565 e 1568, determina que os cônjuges contribuam para as despesas do casal com o seu rendimento ou com o produto de seu trabalho e bens, na proporção de seu valor, mesmo que o regime seja o da separação de bens, salvo estipulação em contrário do pacto antenupcial (Código Civil, art. 1688).

Insere-se nesse contexto a prestação alimentar, que é devida na separação de fato ou na judicial (CPC, arts. 732 a 735).

Em caso de morte de um cônjuge ao outro caberá:

a) quinhão como herdeiro necessário: Código Civil, arts. 1829, 1830 e 1845;

b) quando o regime é o da comunhão terá a prerrogativa de ser inventariante e permanecer na posse e administração dos bens até a partilha;

c) terá direito real de habitação caso preencha os requisitos do art. 1831 do Código Civil.

Tanto o Código Civil como o Estatuto da Criança e do Adolescente estipulam, em relação aos filhos, o dever reciproco de alimentá-los e sustentá-los (Código Civil, arts. 1634, 1566, IV e 1568), devendo administrar seus bens quando menores, mas, tendo o direito ao usufruto desses bens enquanto perdurar o poder familiar (Código Civil, arts. 1692 1689 e 1693).

 

5. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

A sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges e pelo divórcio.

5.1. Pela morte de um dos cônjuges.

A primeira consideração repousa no parágrafo 1° do referido artigo que diz que "O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente".

Com isso o legislador resolveu o problema da ausência de um dos cônjuges na medida em que, agora, tanto a morte real como a presumida ou ficta além de dissolver a sociedade conjugal (regime patrimonial), desfaz também o matrimônio (relações e obrigações recíprocas do casal) permitindo que o sobrevivente possa convolar novas núpcias.

Todavia, deve ser feita a prova adequada de tal ocorrência conforme o caso, ou seja, juntando-se, no primeiro, a certidão de óbito e, no segundo, a declaração judicial da ausência.

5.2. Pelo divórcio.

É a dissolução de um casamento válido permitindo à convolação de novas núpcias, depois de proferida a sentença judicial. Caracteriza-se por ser uma permissão jurídica colocada à disposição dos consortes, não tendo qualquer efeito a cláusula de jamais se divorciarem prevista no pacto antenupcial.

O divórcio pode se dar da forma direta ou indireta:

a) divórcio indireto:

  • Consensual: ocorre quando um dos cônjuges, com o consenso do outro, pede a conversão da prévia separação judicial (quer seja ele consensual ou litigiosa), em ação de divórcio (art. 35 da Lei 6015/77) desde que tal separação conte mais de um ano (Constituição Federal, art. 226, § 6°, Código Civil, art. 1580, § 1°).
  • Litigioso: ocorre quando se fizer necessária uma sentença judicial proferida em sede de jurisdição contenciosa, em que um dos consortes, judicialmente separado há mais de um ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio.

b) divórcio direto:

  • Consensual: decorre do mútuo consentimento do casal que se encontra separado de fato há mais de dois anos (Constituição Federal, art. 226, § 6°, art. 40 da Lei 6015/77) seguindo o rito estampado no CPC. Arts. 1120 a 1224.
  • Litigioso: neste caso um dos consortes pede o divórcio, e como tem esta modalidade a grande característica de não ser precedida pela separação, autorizam ao cônjuge esse pedido, nos casos que caberiam à sanção, a falência e o remédio, a exemplo do que já foi outrora exposto.

Não pode o juiz negar o pedido de conversão em divórcio, pois, a partir do requerimento, tornasse obrigatório, salvo se não tiver decorrido um ano da separação ou pelo descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

A sentença de divórcio só produzirá efeitos quando do registro no cartório de registro público competente.

O divórcio direto ocorre sem que haja prévia separação judicial, bastando estarem comprovadamente separados de fato, os cônjuges, por mais de dois anos.

 

6. PARENTESCO

O parentesco é um vínculo que liga as pessoas de uma família por descenderem umas das outras ou de um tronco comum se estabelecendo, também, entre o cônjuge e os parentes do outro e por vínculo decorrente de adoção.

 

Art. 1.591. São parentas em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentas em linha colateral ou transversal, até o quarto grau116, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

 

A pessoa, então, se relaciona a uma família através de três formas básicas de vínculo, o vínculo gerado pelo parentesco (sangue), o vínculo conjugal ou Convivêncial e o vínculo da afinidade.

O parentesco classifica-se, então, em três planos:

a) natural ou consanguíneo:

  • Matrimonial ou extramatrimonial
  • Em linha reta (Código Civil, art. 1591): temos as pessoas que estão umas para as outros na relação de ascendentes e descendentes (pai, avô, bisavô, filho, neto). Este parentesco é estabelecido tanto pelo lado feminino quanto pelo lado masculino.
  • Em linha colateral ou transversal (Código Civil, art. 1592): temos as pessoas que provém de um só tronco, até o quarto grau, sem descenderem uma da outra, como o irmão, o tio, sobrinho, primo etc.

Os irmãos podem ser:

  • Bilaterais: filhos do mesmo pai e da mesma mãe;
  • Unilaterais:
    • Consanguíneos: mesmo pai, mães diversas;
    • Uterinos: mesma mãe, pais diversos;

 

Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

 

b) afim: que se estabelece por determinação legal (Código Civil, art. 1595) em linha reta (sogro, genro, padrasto, enteado) e em linha colateral (cunhado) até o segundo grau (Código Civil, art. 1521).

c) civil: referente à adoção que atribui a condição de filho ao adotado (Código Civil, 1593 e 1626)

 

7 FILIAÇÃO (Código Civil, art. 1596 a 1606)

É o vínculo de parentesco partindo dos filhos para os pais. Antes da Constituição de 1988 o Código Civil classificava a filiação em legítima e ilegítima conforme proviesse ou não de casamento, mas com a carta de 88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente essa distinção acabou. Hoje a doutrina adota a classificação filhos reconhecida (voluntário e forçado) e não reconhecidos.

Dentro do contexto da filiação matrimonial, ou seja, daquela decorrente do vínculo do casamento, o novo código instituiu a presunção legal da paternidade conforme o Código Civil, art. 1597, que diz:

 

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

 

Trata-se, por óbvio, de uma presunção juris tantum, ou seja, relativa, pois a prova contrária é limitada aos pais, porém, absoluta perante terceiros tendo em vista que ninguém pode contestar a filiação de alguém - essa ação é privativa do pai (Código Civil, art. 1601). O código quis presumir que o filho da mulher casada é, em regra, de seu marido: pai, até prova em contrário por ele produzida, é o marido.

Quando se fala em fecundação heteróloga, as pessoas querem dizer que o esperma foi colhido de alguém que não é o marido ou companheiro estável, e é chamado "doador". Esse doador pode ser alguém conhecido ou um anônimo. Com esses doadores anônimos é que se criaram os "bancos de esperma". À fecundação artificial realizada com o esperma do marido, deu-se o nome de "fecundação homóloga".

O embrião excedentário é aquele que decorre de material genético advindo do marido e da mulher.

A barriga de aluguel, ou doação temporária de útero no Brasil pode dar-se no âmbito familiar, num parentesco até colateral de segundo grau, vedado qualquer tipo de paga pela Res. 1.358/92.

7.2. Ação negatória de paternidade e de maternidade

Como dissemos a presunção de paternidade não é juris tantum, ou seja, absoluta. É relativa na medida em que pode o pai negá-la. É ação pessoal (Código Civil, art. 1601) que pode ser proposta a qualquer tempo, mas se porventura o autor falecer no curso da ação seus herdeiros podem continuá-la (Código Civil, art. 1601, parágrafo único). O pai deverá fazê-lo dentro de uma das circunstâncias do Código Civil, arts. 1599, 1600, 1602 e 1597, V, provando que houve adultério, ou que não havia possibilidade de inseminação homóloga nem fertilização in vitro, visto que não ter doado qualquer material genético para esse fim, ou, ainda, que se encontra acometido de doença grave que impediria as relações sexuais (impotência coeundi absoluta).

A ação tem o próprio filho como réu, e como o filho não poderia ser representado pelo autor, o juiz deverá nomear um curador ad hoc, podendo a mãe, em querendo, assisti-lo. A sentença deverá ser levada para registro para a competente ratificação

7.3. Reconhecimento dos filhos: Código Civil, arts. 1607 a 1617

Os filhos havidos fora do casamento, didaticamente, classificam-se em:

a) naturais: descendem de pais que não tinham nenhum impedimento para casar

b) espúrios: se descendentes de união adúltera ou incestuosa.

 

Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

 

Assim, resumidamente temos o reconhecimento por:

a) vontade: que se dá pela declaração de paternidade no assento de nascimento; se os pais não são casados há a necessidade de comparecerem juntos ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais; caso sejam casados, basta que um compareça (Código Civil, art. 1607).

b) escritura pública: se processa perante o oficial do Cartório de Notas, quando o homem alega ser o pai e, com anuência da mãe, lavra-se uma escritura que será levada ao Registro Civil para averbação no assento de nascimento;

c) testamento;

d) sentença judicial (Código Civil, art. 1606) proferida em ação de investigação de paternidade, proposta pelo filho, se capaz ou representado pela mãe e, excepcionalmente, pelo Ministério Público – Lei 8.560/92.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.27ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Família. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

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