Detração. Remição. Indulto. Dignidade da Pessoa Humana. Sistema Penitenciário

Publicado em: 20/11/2010 |Comentário: 2 | Acessos: 1,345 |

DETRAÇÃO, REMIÇÃO E INDULTO: INSTITUTOS DE OBSERVÂNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

DETRAÇÃO, REMIÇÃO E INDULTO: INSTITUTOS DE OBSERVÂNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor Marco Antonio Basso.

 

São Paulo

2010

 

N196d*              Nascimento, Lazara Cristina

Detração, Remição e Indulto: Institutos de Observância à Dignidade da Pessoa Humana/ Lazara Cristina do Nascimento. – São Paulo: USF, 2010, 80 p.

 

Monografia (graduação) – Universidade São

Francisco, 2010.

 

Orientador : Marco Antonio Basso

Palavras-chave:

1.Detração 2 .Remição 3.Indulto 4. Execução Penal

I. Detração, Remição e Indulto: Institutos de Observância à Dignidade da Pessoa Humana II.Nascimento, Lazara Cristina.  III. Universidade São Francisco.

 

CDU : 396:37

 

 

DETRAÇÃO, REMIÇÃO E INDULTO: INSTITUTOS DE OBSERVÂNCIA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado no Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para obtenção de Título de Bacharel em Direito.

 

Dedico este trabalho à minha mãe Roseli, ao meu esposo Paulo Augusto e às minhas filhas Bárbara e Esther.

Agradeço a Deus, por ser o centro de todas as coisas e, por permitir que minha vida caminhe em sua direção. Aos meus familiares por serem o melhor presente que poderia ter recebido. Ao meu orientador, Professor Marco Antonio Basso direcionamento e paciência, e ao Professor Renato Lopes Gomes da Silva, que me auxiliou no semestre passado. Aos meus amigos por tornarem a caminhada mais agradável.

 

"Uma Nação não pode ser julgada pela maneira como trata seus cidadãos mais ilustres, e sim pela maneira como trata os mais marginalizados: seus presos."

(Nelson Mandela)

 

NASCIMENTO, Lazara Cristina. Detração, Remição e Indulto: Institutos de observância à dignidade da pessoa humana, nºde páginas TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2010.

 

 

RESUMO

 

A Detração, a Remição e o Indulto são importantes institutos do Direito Penal, que embora sejam elencados na parte geral estão intimamente relacionados com a fase da Execução Penal, tendo em vista que é no momento em que se tem a fixação da pena que eles podem ser aplicados. A morosidade na fase da Instrução Penal, e na própria fase processual é a causa mais imediata do abarrotamento do sistema penitenciário brasileiro, seguindo se a isto, esta a falta de acompanhamento da execução da pena. Embora existam entidades que atualmente atuam na resolução desta problemática, como a Fundação Para o Desenvolvimento Administrativo (FUNDAP), e a Comissão de Direitos Humanos, tanto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) quanto da Associação dos Advogados Criminalistas de São Paulo (ACRIMESP), e a própria Defensoria Pública, quando procurada por um familiar do condenado, ainda é comum encontrarmos no sistema prisional condenados que poderiam ter progredido de regime, ou mesmo já ter cumprido a pena a que fizeram jus caso fosse aplicado algum desses institutos. O fato é que a sentença penal transitada em julgado tem funcionado como o ponto que demarca a exclusão e a segregação do condenado em relação à sociedade, não apenas durante o tempo de cumprimento de sua pena, mas, quase que definitivamente, se nos ativermos como ponto de partida, para uma observação mais profunda, as condição dos estabelecimentos prisionais, a falta de assistência jurídica ao preso, e a desinformação do condenado quanto à condição em que se encontra o cumprimento de sua pena, e a cultura punitiva que permeia o Direito Penal brasileiro.  O disposto constitucional declara que não deve ser negado ao condenado o exercício dos direitos que não se incompatibilizem com o cumprimento de sua pena, mas de forma reversa o que vemos é o abandono à própria sorte dentro de um sistema em ruínas onde a menor das preocupações passou a ser o ressocializar; a cultura de vigilância ostensiva e punição sumária tem transformado o sistema prisional brasileiro em uma bomba relógio, pronta para explodir, contudo a aplicação de institutos como a detração, a remição e o indulto podem ser uma eficiente válvula de escape. Considerando-se que o objetivo da aplicação do direito de punir do Estado tenha como função a pacificação social, a coibição de atos que afrontem a ordem pública, objetivando o bem comum e a manutenção das relações sociais em harmonia, o excesso punitivo deve ser combatido como um mal tão repudiável quanto o próprio crime. A aplicação desses institutos pode ser a diferença entre um sistema prisional inchado, incapaz de reabilitar o apenado, e a aplicação do Direito Penal como medida de coibição a prática de delitos, que tem por finalidade levar o individuo a aprender, através da punição, a importância do convívio social e o respeito à legislação, gerando a tão desejada reabilitação do cidadão.

 

Palavras Chave: Detração. Remição. Indulto. Dignidade da Pessoa Humana. Sistema Penitenciário.

SUMÁRIO

 

 

 

INTRODUÇÃO.. 10

SEÇÃO 1: O DIREITO PENAL NA COIBIÇÃO DA AUTOTUTELA. 12

1.1.     O excesso punitivo: o Direito Penal como "ultima ratio". 15

1.2.     A hipossuficiência do condenado dentro do sistema prisional 20

1.3. Considerações sobre a pena no Brasil 26

1.3.1. A origem das consequências jurídicas do delito. 28

1.3.2. A finalidade da pena. 28

SEÇÃO 2: ANALISE SISTEMÁTICA DOS INSTITUTOS. 31

2.1. Origem histórica, conceito e fundamentação da detração. 31

2.2. Origem histórica, conceito e fundamentação de remição. 42

2.3. Origem histórica, conceito e fundamentação do indulto. 45

SEÇÃO 3: SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. 51

3.1. Considerações gerais. 51

SEÇÃO 4: PROCEDIMENTALIDADE DA DETRAÇÃO, DA REMIÇÃO E O INDULTO, COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL. 59

4.1 Da detração: cabimento, deferimento e indeferimento. 59

4.2 Da remição: cabimento, deferimento e indeferimento. 61

4.3. Do indulto: cabimento, deferimento e indeferimento. 63

CONCLUSÃO.. 66

REFERÊNCIAS. 68

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Não raro é encontrar alguém que, apesar de ser acadêmico de direito e, certamente ter aprendido nos bancos da faculdade desde os rudimentos do Direito Penal, em sua parte geral, até as minúcias do Processo Penal, tenha dificuldade com alguns temas básicos, entre eles a Detração, a Remição e o Indulto. Basta uma simples arguição sobre o tema para demonstrar faticamente à superficialidade com que estes temas são visualizados por grande parcela dos discentes.

 

Muitos, porém, no inicio de suas carreiras passarão pela advocacia assistencial, atendendo a casos em que o conhecimento destes institutos pode ser a diferença no cômputo da pena e na vida de seus assistidos, ou mesmo em vezes, em na vida de seus clientes particulares. Infelizmente o sistema judiciário brasileiro ainda é muito deficiente no que se refere ao acompanhamento da execução penal.

 

Na fase de Instrução Penal, certamente em garantia ao disposto constitucional, todo acusado receberá auxilio jurídico. Levando-se em conta que a maioria no sistema prisional se compõe de pessoas de baixa renda, esta representação se fará por meio de advogados dativos, porém após a condenação não há um acompanhamento eficaz da execução da pena e, na maioria das vezes o condenado acaba por cumprir além da pena a que fez jus.

 

O desconhecimento, por parte de família e do réu destes mecanismos jurídicos na computação da pena a ser cumprida, e a falta de estrutura para acompanhar a execução da pena, por parte do Estado, tem gerado um acumulo humano nos presídios e, por vezes ignorado princípios de humanidade e dignidade, sufocando a pretensão de reabilitação do cidadão, que cometeu um delito, e esta sofrendo a punição prevista para tanto.

 

Levando em consideração o caráter subsidiário do Direito Penal, como ramo do Direito Público, o abordar da função social destes institutos tão relevantes e, por vezes, vistos de forma superficial dentro da formação acadêmica, é motivada pela observação do abarrotado sistema carcerário brasileiro e as alternativas não aplicadas para o alcance do objetivo real da punição.

 

Considerando-se que o objetivo da aplicação do direito de punir do Estado tenha como função a pacificação social, a coibição de atos que afrontem a ordem pública, objetivando o bem comum e a manutenção das relações sociais em harmonia, o excesso punitivo deve ser combatido como um mal tão repudiável quanto o próprio crime.

 

A aplicação desses institutos pode ser a diferença entre um sistema prisional inchado, incapaz de reabilitar o apenado, e a aplicação do Direito Penal como medida de coibição a prática de delitos, que tem por finalidade levar o individuo a aprender, através da punição, a importância do convívio social e o respeito à legislação.

 

A pesquisa do tema, proposto acima, tem como objetivo principal estabelecer o conceito sobre estes institutos do Direito Penal, sua aplicação na execução da pena imposta ao condenado, e sua importância no processo de ressocialização do apenado.

 

Demonstraremos de forma científica como a Detração, a Remição e o Indulto podem influir de forma positiva na ressocialização do condenado. Como estes institutos colaboram para a manutenção da ordem e da paz no sistema carcerário. Qual sua influencia na escolha do reeducando em estudar, trabalhar e se recolocar no mercado de trabalho. Como sua aplicação auxilia na reinserção do ex-condenado no convívio com a sociedade.

 

É a todas estas perguntas que esta pesquisa, ainda que de forma suscinta dada à importância e relevância do tema, buscará responder.

 

 

 

SEÇÃO 1: O DIREITO PENAL NA COIBIÇÃO DA AUTOTUTELA.

 

 

Na pré-história, o ser humano aprendeu a lutar pela sua sobrevivência em um ambiente hostil, onde as feras se matavam em busca de alimentos. Era o que se conhece por "lei da selva", onde o mais forte elimina o que lhe é inferior para devorá-lo ou para não ameaçar a sua existência. Até os dias de hoje, quando queremos nos referir a uma determinada situação em que não há regras para o convívio social, falamos que ali reina a "lei da selva", ou seja, não há leis, não há organização. (MAFRA, 2006).

 

Na luta pela sobrevivência a espécie humana se viu impelida a organizar-se em grupos. Desde os nômades até os dias atuais, ao longo de toda História, a luta contra o inimigo comum tem motivado o convívio social entre os homens. A principio esse convívio tinha como fito o auxilio mutuo na defesa contra os predadores e perigos naturais, que tornavam a vida dos nossos ancestrais uma constante guerra externa, quer contra feras selvagens, quer contra os intempéries da natureza.

 

O estabelecimento dos primeiros grupos sociais tinha como pontos positivos não só a proteção que proporcionava aos membros do grupo, mas também a possibilidade da comunicação e de desenvolvimento humano que só as relações pessoais podem proporcionar ao ser humano.

 

Dentro da História da humanidade, estavam assim criadas as condições de formação dos primeiros grupos sociais organizados que viriam a se transformar, com a evolução dos tempos, nas comunidades politicamente organizadas. Neste ponto, a natureza gradativamente representava menor ameaça contra a vida humana, ameaça que foi sendo diminuída à medida que a mente humana se desenvolvia e que os homens e mulheres percebiam serem dotados de razão, de pensamento. (MAFRA, 2006)

 

Contudo, embora a ameaça externa diminuísse, as disputas internas aumentavam devido aos conflitos dentro do grupo, cresciam as disputas, inimizades e perigos internos na sociedade, causando a necessidade do estabelecimento de lideranças que pacificassem os conflitos internos.

 

No princípio a liderança era estabelecida, como nos primórdios, pela força física onde o mais forte se sobrepunha ao mais fraco e, a "posteriori" pela força econômica, dando lugar à necessidade da legitimação de uma liderança, de forma a coibir a autodestruição do sistema de convívio social, ou como poderíamos dizer simplificadamente, impedido a guerra de todos contra todos. Dentro deste cenário foi estabelecida a figura do Estado.

 

O Estado se caracteriza por ser um ente legitimado pela sociedade para tutelar as relações jurídico-sociais, ele permeia todas as atividades da sociedade através do ordenamento jurídico, de forma simplista podemos dizer que, para substituir a chamada "lei da selva" convencionou-se entre os membros do grupo social o estabelecimento de um sistema de representação legitima da sociedade, onde o Estado, através de seus representantes estabelecesse as normas para o convívio e relações sociais, de forma a ser o responsável por fornecer as bases para a solução de litígios. O Estado estabelece as bases para a economia, à saúde, a educação, as relações negociais, e define a legislação pela qual todas as relações serão pautadas, em linhas gerais, este ente por representar a todos tornasse soberano a vontade do individuo, sendo-lhe atribuído o poder-dever de dirimir qualquer conflito com vistas à manutenção da pacificação social, suas decisões tem caráter substitutivo à vontade das partes e, é também o único legitimado para exercer o direito de punir.

 

Se na "lei da selva" a tônica era exatamente a não existência de lei ou regra, sendo estabelecida a prevalência pele força, ou por assim dizer a lei do mais forte, na organização da sociedade em Estado a prevalência passa a ser do direito, o Estado é firmado sobre a característica básica de ser um Estado de Direito, onde são estabelecidas regras e, é coibido o uso da força, tornando-se exclusivamente do Estado o direito de punir.

 

O chamado Estado de Direito atua na tutela dos interesses da sociedade respaldado nas normas jurídicas dentro dele estabelecidas, no nosso país os poderes do Estado estão subdivididos em Legislativo, Executivo e Judiciário, atuando cada um em uma esfera de interesse, porém servindo conjuntamente à manutenção da estrutura social.

 

Desta forma o que se pretende dizer é que compete ao Estado o direito de punir, sendo ele o único que detém o monopólio da violência, como salienta Weber (WEBER, 1934), em seu ensaio sobre A Ética Política Protestante e o Espírito do Capitalismo. Em virtude disso, somente o Estado tem o direito de estabelecer punições aos indivíduos, uma vez que a ele incumbe estabelecer as leis as quais todos têm que se submeter.

 

O Estado tem o direito de punir em diversas áreas, tais como penal, civil, administrativa, econômica, política, etc. No tema abordado, enfocaremos a analise da ação do Estado, através do Poder Judiciário, no estabelecimento da tutela punitiva do Estado sobre o individuo na esfera do Direito Penal.

 

O direito de punir é um elemento abstrato que só adquire concretude quando o individuo comete um ato contrário ao ordenamento jurídico, basicamente o que se pode aferir desta ideia é que só quando houver efetivamente a prática de uma infração penal, surgirá para o Estado o direito de punir o agente, ou seja, a punibilidade, que nada mais é que a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção ao autor do delito (GONÇALVES, 2004).

 

O tema proposto nessa pesquisa cientifica dá enfoque ao direito de punir do Estado no Direito Penal. Como já referido, o Estado surge para impedir que as disputas internas destruam a estrutura social organizada ao longo de anos de evolução, no período em que não havia a figura do Estado para tutelar as relações os indivíduos faziam valer seus direitos através da autotutela, o que dava origem a barbárie, onde não havia a definição de justiça hoje existente, bastava ao individuo que seus valores internos lha indicassem ser ele o titular de um direito para que este, firmado em seu próprio conceito de justiça levasse a cargo o que na realidade tratava-se de uma vingança.

 

Nessa esteira observamos de forma muito positiva a intervenção do Estado, pois possibilita que a justiça seja julgada, e exercida dentro de parâmetros claros, evitando que se de azo ao sentimento de vingança e a selvageria da prevalência através da força.

 

No Direito Penal a coibição a autotutela é ainda mais premente, observaremos, porém que a tutela do Estado, apesar de impedir o excesso punitivo, possivelmente gerado, caso os particulares pudessem punir com as próprias mãos seus pares, no que chamamos "olho por olho, dente por dente" ou a chamada "Lei de Talião", ainda está distante de impedir que ocorram injustiças no julgamento e na execução da punibilidade do individuo que transgrida a lei.

 

O Direito Penal Brasileiro construído sobre a influência da nossa colonização pelos portugueses, embasado no Direito Romano, no Direito Francês, e, sobretudo no que se refere ao Direito Penal, no Direito Alemão ao longo de sua evolução foi abandonando as penas cruéis e adquirindo cada vez mais um caráter subsidiário, como veremos a seguir, porém ainda não se vê totalmente livre do excesso punitivo.

 

 

1.1. O excesso punitivo: o Direito Penal como "ultima ratio"

Assim como o próprio país, o Direito Penal é muito recente. Embora verifiquemos varias deficiências em nosso ordenamento, bem como na forma como tem sido aplicado o direito punitivo do Estado, observando brevemente a evolução do Direito Penal no Brasil chegaremos facilmente à conclusão que contrariamente a visão pessimista da mídia, não caminhamos para o caos e, sim para uma constante aprimoração, haja vista, que o Direito continua a evoluir, pois assim como o processo histórico é uma continua construção, o Direito como parte deste processo histórico também continua a evoluir.

 

Motivo pelo qual as deficiências salientadas nesta pesquisa devem ser vislumbradas como um levantamento de questões pertinentes à busca do exercício do princípio direito como justo, só o verdadeiro envolvimento, fiscalização, estudo e exercício da justiça por parte, principalmente dos juristas, poderá possibilitar o alcance da efetiva aplicação justa das normas jurídicas nos diversos seguimentos da sociedade, em como mais propriamente, na aplicação do Direito Penal.

 

Antes de analisarmos o excesso punitivo, a titulo de conhecimento prévio, estudaremos a evolução do Direito Penal Brasileiro, como forma de visualizar as raízes da exacerbação na aplicação da coibição a transgressão jurídica exercida pelo Estado.

 

A primeira referência de norma jurídica penal observada no Brasil adveio da nossa colonização, são as Ordenações Afonsinas em vigor até 1.512, seguidas das Ordenações Manuelinas que vigoraram até 1569, substituídas estas últimas pelo código de D. Sebastião até 1603.

 

Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais, podendo ser consideradas nosso primeiro Código Penal, o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II compiladas, aliás, por Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1603, mandava que fossem observadas. (DUARTE, 2009)

 

Sob a influência historicamente reconhecida dos preceitos religiosos da Igreja Católica sobre o Direito Português, assim como sobre toda a estrutura política lusitana, tanto as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, quanto as Ordenações Filipinas, traziam em si o ranço da visão do crime como pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.

 

Pratica comum a esta época eram a aplicação de penas severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.) visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicava-se, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano (NORONHA apud DUARTE, 2009).

 

Esta fase do Direito Penal Brasileiro foi marcada pelo extremismo contido na visão religiosa, que atribuía o direito de punir como algo divino, delegado aos homens pelo próprio Deus, o que na época, parecia legitimar a barbárie e a forma nebulosa pela qual se chegava à determinação de qual a punição, por não haver parâmetros determinados para a aplicação da punibilidade, apenas a descrição da conduta punível, a aplicação das penas, em geral, eram demasiadamente desproporcional ao delito e, com o fito de causar terror ao castigo, sempre eram aplicadas por meios que demonstravam extrema crueldade, e marcavam moralmente a família do condenado, causando a segregação não só do infrator mas de todos aqueles a quem estivesse intimamente ligado.

 

De tal sorte, foi à perversidade da aplicação das penas nesta época que devido a esta herança jurídico-cultural, nosso ordenamento ficou extremamente marcado e influenciado por uma visão exagerada do direito de punir, esta é provavelmente, além da inclinação humana natural ao sentimento de vingança, a raiz do excesso punitivo no nosso ordenamento jurídico.

 

Dentro da visão do Direito como ramo cientifico que acompanha a evolução do processo histórico humano, seguindo adiante na linha do tempo, com clara influência na doutrina de Betham, do Código francês de 1810 e no Código Napolitano de 1819, após a Proclamação da Independência, com o advento da Constituição de 1824, houve a elaboração de uma nova legislação penal, sendo sancionado por D. Pedro I, em 1830 o Código Criminal do Império, que como pontos relevantes a destacar as primeiras evidências da tendência à individualização da pena, introduzindo a figura das agravantes e atenuantes, estabelecendo também uma forma diferenciada para o julgamento de menores de 14 anos (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Apesar da manutenção de parâmetros religiosos que ainda estabeleciam preceitos que caracterizavam alguns delitos como ofensa a religião estatal, o Código do Império representou um grande avanço, posto que sua postura mais liberal permitiu que se agregassem a ele importantes institutos que coibissem o excesso punitivo como indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a indenização do dano "ex delicto". (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Porém continuaram a existir deficiências, como a analise exclusiva do dolo, não sendo vislumbrada a figura da culpa e, a permissividade da pena de morte

 

Em 1890, promulgado as pressas devido ao momento político e a mudança de regime o Código Criminal da Republica, embora apresentasse falhas grosseiras como à falta de sistematização, ainda abordar as penas de banimento e galés, representou um verdadeiro avanço, pois ainda que considerado de orientação clássica, arejado pelos ventos do positivismo, pôs fim definitivo a pena de morte, e estabeleceu o sistema prisional de caráter correcional. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Com vistas às deficiências que eivavam o Código Criminal da Republica de 1890 desde sua promulgação, desde logo já se conhecia a necessidade de modificá-lo, o que ocorreu devido ao processo de transição política e estabelecimento de novas bases sociais com o advento da República, só se deu em 1932, com as leis extravagantes consolidadas pelo desembargador Vicente Piragibe e, por isso mesmo, denominada "Consolidação das Leis Penais de Piragibe", composta de quatro livros, possuía quatrocentos e dez artigos, e de forma precária atuaram como Estatuto Penal Brasileiro até 1940. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Quando finalmente surge o Código Penal Brasileiro, promulgado em 1940, mas que só passou a vigorar em 1942, para coincidir com a vigência do Código de Processo Penal, que pela primeira vez possibilitou que a aplicação da pena se desse de forma previamente estabelecida, dentro de ditames conhecidos e que facilitariam a coibição de excessos.

 

O Código Penal de 1940 teve origem no projeto de Alcântara Machado, e submetido à revisão de uma comissão composta por Nelson Hungria, Viera Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira, juristas até hoje reverenciados por sua contribuição. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Unindo o postulado pelas Escolas Clássicas e Positivista, com uma legislação mais próxima da realidade social, utilizando como influência o que havia de mais valioso nos códigos tanto italiano como suíço. Esse novo código marcou definitivamente a entrada do Direito na esteira da evolução histórica rumo à aplicação das leis dentro do primado no que se considera um verdadeiro Estado de Direito. (NORONHA apud DUARTE, 2009)

 

Magalhães Noronha (1982)comenta que "é o Código obra harmônica: soube valer-se das mais modernas ideias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos". Apesar de suas imperfeições, ou "pecados" como assinala o Magalhães Noronha, o Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém".

 

Após o Código de 1940 diversas foram as tentativas de mudança da nossa legislação no que se refere ao Direito Penal, sobretudo porque é o ramo do Direito que tutela os dois mais importantes direitos do ser humano, o direito à vida e a liberdade, de forma sucinta dada a importância das alterações na legislação firmada, podemos citar entre as tentativas de alteração em 1963 anteprojeto, do então ministro, Nelson Hungria, convertido em Decreto-lei nº 1.004/1969.

 

Na constante busca pelo aperfeiçoamento da Lei Penal, de forma a alcançar seu objetivo de punir com vistas à ressocialização, e não a segregação, em 1980 o professor Francisco Assis Toledo foi incumbido de elaborar o anteprojeto de modificação da parte geral do Código Penal, sendo sua publicação feita em 1981, depois de discutido no Congresso foi aprovado e promulgado em 1984 através da Lei 7.209/1984, onde se adotou o sistema em vigor, com a possibilidade da punição através de pena ou medida de segurança, determinando definitivamente a avaliação de dolo ou culpa, bem como de capacidade do agente a imputabilidade da punição, firmando definitivamente o perseguido princípio de individualização da pena, ventilado desde as Ordenações Filipinas, ainda que de forma muito rudimentar. (NORONHA apud MIRABETE, 2001)

 

Complementar a nova parte geral do Código Penal foi promulgada a Lei de Execução Penal nº 7.210 de 11/07/1984. Que define de forma específica a execução das penas e medidas de segurança. Seguida ainda da lei 9.099 de 26/09/1995 que estabelece a competência dos Juizados Especiais Criminais, propondo a aplicação de penas mais brandas, que ainda que tenham o condão de coibir a conduta delitiva evitam o encarceramento do individuo que praticou crimes de menor potencial lesivo.

 

Não muito distante dos dias atuais, o Estatuto repressivo pátrio foi alterado pela Lei nº 9.714/98 no que concerne as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos – não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.

 

E a evolução no Direito Penal segue, haja vista as recentes modificações no Código Penal e no Código de Processo Penal no final do ano de 2009.

 

Tudo isso concorre para que o Direito Penal passe a exercer realmente seu caráter de "ultima ratio", e a valer como ramo subsidiário do Direito. Ainda que entendamos que compete ao Estado o Direito de punir é imperioso que hajam mecanismos, ou que sejam institutos que equilibrem este poder do Estado, a fim de que contrario aos primeiros dias do Direito Penal Brasileiro não haja uma punição desproporcional a conduta, e o fito da punibilidade continue a ser a manutenção da segurança jurídica dentro das relações sociais, a punição deve sempre ser regida pelo condão de reabilitar ao convívio social aquele que transgrediu as normas da jurídicas que dão estrutura a sociedade, para uma coexistência pacífica e benéfica entre os indivíduos.

 

Corroborando com esta tônica, vem o reconhecimento do Princípio da Insignificância e dos Crimes de Bagatela, se o objetivo do Direito de punir do Estado é a manutenção da pacificação social, como previsto na nossa reverenciada Constituição Federal de 1988, é de se entender que condutas menos ofensivas, ou que não causem tanta lesividade, possam ser tratadas de forma mais branda, não como apoio a conduta do agente, mas contrariamente ao período inicial da aplicação do Direito Penal no Brasil, não deixe de levar em consideração a individualização da pena e o Princípio da Proporcionalidade.

 

 

1.2. A hipossuficiência do condenado dentro do sistema prisional

O Estado não é apenas o detentor do direito de punir, mas é também o responsável pela segurança pública, e é com o condão de manter está segurança que atua na punição dos transgressores, afinal se um individuo transgride a lei logo coloca em risco a estrutura social que é protegida por ela, pois se os cidadãos não confiarem que haverá punição aos que não se submeterem as normas de convívio passaram a autotutela, a segurança jurídica depende do exercício do "jus puniendi" exercido pelo Estado ser respeitado.

 

Considerando a legitimação dada ao Estado pela sociedade por ele representada, este assume um caráter de supremacia frente ao individuo; o Direito Penal é considerado a "ultima ratio", pois define o direito do Estado de se sobrepor ao mais importante direito do individuo, a liberdade.

 

Como o Estado representa o direito de todos nós contra determinado individuo transgressor, todos nós contra um individuo certamente prevaleceremos. Por isso observando o Princípio do Direito como Justo, é imperativo que como parte hipossuficente nessa relação jurídica, exista mecanismos que fortaleçam o condenado no tocante a garantia de que seus direitos básicos serão respeitados.

 

Embora toda a evolução do Direito Penal tenha o objetivo de coibir, através da punição e reinserir na sociedade o condenado, através da ressocialização, aplicada no sistema correcional penitenciário, nesse momento da aplicação concreta da punibilidade pelo Estado é que se verificam as deficiências do próprio Estado, na efetivação do primado de recuperação do individuo, tendo em vista que o sistema prisional brasileiro se encontra em verdadeiro colapso devido à superlotação, onde o primado normativo constitucional do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana fica rechaçado, por condições desumanas, onde a recuperação do apenado tornasse cada vez mais difícil.

 

Em geral a sociedade desconsidera o Sistema Prisional, tendo em vista que o condenado ao ser preso é retirado do convívio social, vivendo uma espécie de banimento. No caso do sistema penitenciário brasileiro se verifica uma situação alarmante, tendo em vista o exagerado número de fugas, rebeliões, maus tratos, corrupção dos agentes penitenciários, superlotação, etc.

 

O direito de punir sendo visto como um elemento indispensável à organização social, faz com que o sistema prisional não possa ser apenas um depósito para indivíduos que transgrediram a lei, mas tenha que servir efetivamente a sua finalidade social, e atuar como uma instituição onde os padrões democráticos do país são evidenciados.

 

Nas palavras de Nelson Mandela: "Uma Nação não pode ser julgada pela maneira como trata seus cidadãos mais ilustres, e sim pela maneira como trata os mais marginalizados: seus presos." (MANDELA, 1989)

 

A democratização do país tem evoluído dentro do processo histórico, com o estabelecimento da Constituição Federal de 1988, vemos que os dispositivos nela expressos contemplam também o preso, suas necessidades básicas e seus direitos inerentes a sua condição humana, embora no campo fático a realidade esteja muito distante de ser o cumprimento da disposição legal contida na Carta Magna, assim como na Lei de Execução Penal (LEP).

 

Há, por exemplo, previsão constitucional expressa de respeito aos direitos do preso que não se incompatibilizem com a execução de sua pena, como prevê, também, o art. 3º da Lei de Execuções Penais:

 

Diz o art. 3º da LEP: "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei".

 

"Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria" (MARCÃO, 2001), assim considerada aquela que não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece a prática da infração penal e impõe ao réu medida de segurança (CAPEZ, 1998).

 

São várias as consequências da condenação e os direitos atingidos pela sentença. Podemos citar, por exemplo, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados (art.393, II, do CPP), providência que após a Constituição Federal de 1988, por imposição do art. 5º, LVII, só é possível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; a prisão do réu (cf. art. 393, inc. I, do CPP, arts. 321 e s., e 594, do mesmo diploma legal); tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art.91, I, do CP e art. 63, do CPP); a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé: dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II, alínea "a", do CP); do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, alínea "b", do CP); a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP); a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP); a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, do CP); constitui obstáculo à naturalização do condenado (art. 12, II, alínea "b", da CF); a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurar os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF); a indução à reincidência (art. 63, do CP); a formação de título para execução de pena ou, no caso de semi-imputabilidade, medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial ou internação (arts. 105 e 171, da LEP). (MARCÃO, 2001, p. 68).

 

Contrapondo-se às consequências contrárias a vontade do réu, não são atingidos pela sentença penal condenatória o direito à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, caput, da CF); o direito de igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (art. 5º, I, da CF); a sujeição ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF); a integridade física e moral, não podendo ser submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III e XLIX, da CF; Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997); o direito a liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V, da CF; Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, alterada pela Lei nº 7.300, de 27 de março de 1985); o direito a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI, da CF); o direito de não ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII, da CF); o direito a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX, da CF); o direito a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, da CF); o direito a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (art. 5º, XII, da CF); o direito a plenitude da liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5º, XVII, da CF); o direito de propriedade (material ou imaterial), ainda que privado, temporariamente, do exercício de alguns dos direitos a ela inerentes (art. 5º, XXII, da CF); o direito de herança (art. 5º, XXX, da CF); o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder, e obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal (art. 5º XXXIV, alíneas "a" e "b", da CF); o direito à individualização da pena (art. 5º XLVI, da CF); direito ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, da CF); os direitos relacionados ao processo penal em sentido amplo (art. 5º, LIII a LVIII, entre outros, todos da CF); o direito de impetrar habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data (art. 5º, LXVIII, LXIX, LXXI e LXXII, da CF), com gratuidade (art. 5º, LXXVII, da CF); direito à assistência jurídica integral gratuita, desde que comprove insuficiência de recursos (art. 5º LXXIV, da CF); e o direito à indenização por erro judiciário, ou se ficar preso além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV, da CF) (MARCÃO, 2001, pp. 68,69).

 

Quando falamos da hipossuficiência do condenado frente ao sistema prisional, fica claro que a despeito de todos os direitos garantidos ao preso, acima mencionados, a simples existência de certos institutos e mecanismos jurídicos não garante seu efetivo cumprimento. Podemos em observação superficial declinar a realidade da população carcerária quanto à ausência de acompanhamento jurídico da pena, ainda que esteja elencado no rol de direitos que se sobrepõem à condenação, e que não é observado.

 

A Lei de Execução Penal é clara no art. 11, quando aponta o direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, religiosa, a pessoa presa. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, a superlotação nos presídios noticiada todos os dias nos jornais já denota que não há observação a esse disposto legal, o que também se pode dizer da prestação de assistência à saúde, tendo em vista que não há instituições de saúde exclusivas para atender a massa carcerária, e o sistema público de saúde não comporta nem mesmo os cidadãos que não estão sujeitos a medidas punitivas; quando falamos de educação esbarramos na dificuldade de transporte dos condenados até instituições de ensino e mesmo a falta de vagas num sistema educacional igualmente precário. Quanto ao vértice propriamente tratado nesta pesquisa, a assistência jurídica, o quadro é tão ruim quanto nas demais esferas de assistência prevista em lei.

 

Segundo os termos expressos na Lei de Execução Penal em seu art. 15, a assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado, sendo certo que encontramos regras que se compatibilizam com tal previsão em outros diplomas legais, tais como no art. 5º, inc. LXXIV, e 134, da CF; art. 5º, § 5, da Lei n.º 1.060/50; Lei Complementar 80/94; art. 41, inc. IX, da LEP; Princípios Básicos sobre a Função dos Advogados (DAMASIO apud MARCÃO, 2005)

 

A teor do disposto no artigo 41, inciso IX, da Lei de Execução Penal constitui direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o advogado, garantia também resguardada em Diplomas como as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil - Resolução n.º 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 02.12.94), e como o Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão - Resolução n.º 43/173 da Assembleia Geral das Nações Unidas - 76ª Sessão Plenária, de 09 de dezembro de 1988 (CNPCP, 1994).

 

De acordo com a previsão do art. 16 da Lei de Execução Penal, as unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos prisionais. Conforme o art. 44, caput, e § 2º, das Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil (CNPCP, 1994), todo preso tem direito a ser assistido por advogado, e ao preso pobre o Estado deverá proporcionar assistência gratuita e permanente.

 

O Estado de São Paulo tem convênio firmado, por intermédio da Procuradoria Geral do Estado, com a Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, para prestação de assistência judiciária aos legalmente necessitados, sem ônus financeiro direto aos mesmos, além da atuação da Defensoria Pública, que se originou da visão de membros do Ministério Público quanto à necessidade de uma ação efetiva para equilibrar o direito a defesa do réu e o direito de acusação do Estado, como informa Marcão. (MARCÃO R. F., 2007)

 

Entretanto, isto parece não bastar para resguardar os direitos do preso, nem a incidência do princípio do contraditório também em sede de execução penal, o que se observa com constância na fase da execução penal é a execução da pena correndo à revelia da defesa. Impulsionada pelo Juízo e, quando muito fiscalizada pelo Ministério Público, que no mais das vezes também a impulsiona, a atuação defensória, como regra, é quase inexistente nesta fase, mesmo por parte dos advogados que atuam na esfera particular não há interesse neste setor jurídico, também nas palavras do jurista Renato Flavio Marcão. (MARCÃO R. F., 2007)

 

O jornal Folha de São Paulo fez publicar em 13 de dezembro de 2002, no Caderno Cotidiano, pág. 1, matéria assinada por Gilmar Penteado, intitulada: "49% dos condenados ficam sem advogado".

 

De tal sorte podemos concluir que mesmo com a atuação defensória na fase de instrução penal e na fase de julgamento, muitas vezes não são discutidas, a fundo, questões envolvendo relevantes indagações e consequências nos destinos da execução e na vida do encarcerado, entre as quais esta pesquisa elenca a detração, a remição e o indulto.

 

 

1.3. Considerações sobre a pena no Brasil

Em que pese o Direito Penal Brasileiro e suas constantes mudanças concorrerem para a aplicação de penas cada vez mais compatíveis com o delito cometido, até mesmo em atendimento ao Principio da Proporcionalidade e da Individualização da Pena, preconizada na CF/88, e a recepção no ordenamento jurídico de penas substitutivas, como prestação pecuniária e serviços comunitários, aliada ainda, a campanhas de reinserção do egresso na sociedade, realizadas pelo Conselho Nacional de Justiça, ainda se faz necessária à ampliação da utilização do disposto legal da lei 9.099/95; é necessária a criação de uma cultura de ressocialização, que consiga tirar da sociedade o estigma do excesso punitivo, muitas vezes elogiado pela mídia sensacionalista que de forma leviana atribui o aumento da criminalidade a falta de rigor nas leis.

 

A pena é uma consequência amarga imposta ao infrator. Toda vez que o individuo pratica um crime o Estado aplicará uma pena, como consequência da infração delituosa. Todavia, num Estado Constitucional de Direito, a pena não poderá violar os direitos fundamentais consagrado em favor do individuo.

 

Afirmação de brandura em nossa legislação é descabida, tendo em vista o grande número de leis existentes no país, há que se compreender que o excesso de leis não necessariamente indica que estas serão realmente observadas e, portanto, o melhor é buscar condições de fazer com que as leis existentes sejam cumpridas, antes de nos aventurarmos a tentar contemplar todas as hipóteses em dispositivos legais, tornando nosso ordenamento jurídico inchado e ineficaz.

Conforme Beccaria, em sua obra Dos Delitos e das Penas (1998) o excesso de leis denota na verdade a insegurança do sistema jurídico, ou seja, quanto mais leis menor é a confiança no sistema por elas regido. Quando há excesso de leis fica claro que as leis anteriores não surtiram efeito, e o Estado tenta remendar com novos dispositivos as falhas antigas, servindo assim apenas como maquiagem a verdadeira face do fracasso legal, em que muitas normas tem se configurado.

 

No Brasil, as penas se dividem em pena de privativa de liberdade, restritivas de direitos, e multa, como previsto no disposto legal no art. 32 do Código Penal. Com o advento dos Juizados Especiais Criminais regulados pela já citada lei 9.099/95, os delitos considerados de menor potencial ofensivo, aliados a certos requisitos legais, que dizem respeito à individualização e, se caracterizam por observar a condição, personalidade do agente, circunstâncias do delito e a proporcionalidade entre a conduta delitiva e a punição para a substituição da pena por outra mais adequada, firma-se a busca pela penal suficiente.

 

Confrontando a evolução jurídica do Direito Penal brasileiro com o atual quadro de sucateamento do sistema prisional, o que fica evidente é que nosso desafio não esta tanto na promulgação de leis, e sim, no cumprimento das já existentes, a pena no Brasil pode ser considerada das mais democráticas na América Latina, levando-se também em consideração que temos o maior sistema prisional latino americano; a dificuldade esta exatamente na inadequação do sistema prisional, dos estabelecimentos correcionais e a falta de aparato jurídico que permita o exercício da função social da pretensão punitiva do Estado.

 

É na estrutura de funcionamento do sistema judiciário-administrativo que se encontra o verdadeiro entrave ao exercício eficaz da Justiça. Motivo pelo qual tornamos a repetir, que a disposição dos juristas em conhecer com profundidade os institutos de garantia constitucional e, seu efetivo esforço na sua aplicação é que podem nos levar ao exercício do Direito de forma democrática e sustentável para toda a sociedade, com fito de atender ao propósito de ressocializar o condenado.

 

Daí o dizer-se, nesta pesquisa, da importância da visão entre os acadêmicos do Direito se expandir quanto à premência de institutos com a detração, a remição e o indulto, entre outros, como parte indispensável à observância do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações punitivas.

 

Continuando a analisar a pena no Brasil, não há como precisar pela doutrina ou mesmo pelo ordenamento jurídico, ao certo, qual a sua origem, sendo fático que a história da imposição de pena é tão antiga quanto à história da humanidade. A história da Pena de Prisão não é a história de sua abolição, e sim de sua reforma, como se pode entender através da observação da evolução dos institutos penais no Direito brasileiro.

 

 

1.3.1. A origem das consequências jurídicas do delito

 

 

Na antiguidade a Pena de Prisão era concebida como uma antissala da verdadeira Pena, que era a corporal (morte). A Pena de Prisão nesta fase era chamada de Pena Custódia. Já na Idade Média, a Pena continua com o objetivo de custódia. Neste período como o delito era encarado como pecado a Pena servia para despertar no sujeito a necessidade de meditação, além de servir como custódia para as distrações dos bárbaros. Enquanto na Idade Moderna, em especial com o movimento iluminista, é que encontramos o germe da Pena de prisão como ela é concebida atualmente (BITTENCURT apud PÉRIAS, 2007).

 

 

1.3.2. A finalidade da pena

 

 

Quanto à finalidade da Pena, podemos dizer que a discussão doutrinária sobre qual sua verdadeira finalidade para quem praticou um ilícito penal ramificou-se em três vertentes, ou teorias, "a Teoria Absoluta, em que os retribucionistas pregavam que a pena tinha um fim em si mesmo, não buscando nenhuma outra finalidade senão o castigo puro e simples". (BITTENCOURT, 2003)

 

"E a Teoria Relativa ou da Prevenção, pois, se não há um fim para a pena em si mesma sua única busca é a prevenção do crime". (BITTENCOURT, 2003)

 

Essa última submanifesta em Teoria da Prevenção Geral, objetivada no estudo da sociedade, da comunidade, ramificada em Positiva, visando o respeito pelo direito, visualizando se que a pena teria como finalidade assegurar o respeito pelas normas postas, dado que geraria na consciência coletiva, a necessidade de respeito a determinados valores e deveres; e em Negativa, também chamada de "Coação Psicológica", também chamada de prevenção por intimidação, onde a pena teria a finalidade de exercer uma espécie de coação psicológica na sociedade; Especial, quando trata do estudo do individuo como objeto da reprimenda, nas palavras de Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003)

 

Na ramificação positiva da Teoria da Prevenção Geral, a aplicação da pena é direcionada ao individuo, afirmando que a finalidade da punição seria evitar a prática de futuros delitos, evitando assim a reincidência. Já na ramificação Negativa, o fito da punibilidade seria retirar o individuo momentaneamente da sociedade, operando a neutralização do sujeito, até sua reinserção, ainda segundo Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003, p. 75).

 

A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, em seu art. 59, denominada Teoria Mista ou Unificadora, dado mesclar tanto lições da Teoria Absoluta quanto da Teoria Relativa, nos remete a ideia de individualização da pena, posto que induz o julgador a analisar o caráter subjetivo quanto à pessoa do agente e as circunstâncias do crime:

 

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.(Código Penal Brasileiro/1940)

 

Ao passo que avançamos rumo a analise sistemática dos institutos detração, remição e indulto, esta breve analise sobre a pena no Brasil e a teoria adotada no nosso ordenamento se justifica como sendo base para compreensão da necessidade da aplicação dos institutos que garante a dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, como já dito antes, nosso Códex não é omisso nem tampouco brando quanto às punições e sua execução, contrariamente a esta ideia ele é bem sistematizado e de ampla previsão, a falha esta na aplicação da norma, e a correta aplicação da norma exige sua compreensão de sua amplitude e importância social.

 

SEÇÃO 2: ANALISE SISTEMÁTICA DOS INSTITUTOS

 

 

Embora pareça simples a compreensão destes institutos a analise de seus pormenores se faz necessária, tanto para a compreensão de sua importância quanto para a apreensão de sua validade dentro da prática jurídica.

 

Para tanto, passaremos a partir deste ponto a estudar brevemente a origem histórica dos institutos o conceito e a fundamentação jurídica de cada um deles.

 

 

2.1. Origem histórica, conceito e fundamentação da detração

 

 

Não houve um que se erguesse, senão fracamente, contra a barbárie das penas que estão em uso em nossos tribunais. Não houve quem se ocupassem em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislação tão importante quão pouco cuidada em toda a Europa. Pouquíssimas vezes se procurou desarraigar, em seus fundamentos, as séries de erros acumulados há muitos séculos; e raras pessoas procuraram reprimir, pela força das verdades estáveis, os abusos de um poder ilimitado, e extirpar os exemplos bem comuns dessa fria atrocidade que os homens poderosos julgam um de seus direitos (BITTENCOURT apud NAGIMA, 2007).

 

Com esta contundente afirmação de BITTENCOURT (BITTENCOURT, 2003, p. 142), em sua obra, Tratado do Direito Penal, iniciamos uma breve ilustração da origem histórica e da evolução do instituto da Detração. Como já muito salientado, as raízes do direito punitivo desde os primórdios estiveram muito arraigadas à visão do crime como pecado, mácula inescusável, ofensa repudiável até o mais extremo da crueldade, ideia esta abarcada pela visão religiosa tão mesclada com o Estado nos tempos mais remotos, por isso, mesmo com a evolução histórica do Direito, em que pese os esforços de figuras humanitárias, bem como dos pensadores iluministas, houve não pouca resistência a que se desse azo às ideias que reclamassem a positivação de direitos aos condenados.

 

"Embora ventilado por ideias progressista para a época tanto o Código Francês quanto o Italiano, que serviram de influência para o nosso sistema jurídico, tardaram em muito a acolherem em seu texto o instituto da Detração". (BITTENCOURT, 2003).

 

Talvez pressionados pela escola dos retribucionistas, tradicionais e enérgicos na aplicação da Teoria Absoluta, só após longos debates nas mesas filosóficas e o apoio de nomes eminentes na política e na filosofia, bem como na sociologia, e das dissertações sobre a fenomenologia do crime, é que em 1892, a lei francesa passou a subtrair da pena constante da sentença judicial o tempo em que o condenado esteve em prisão processual, como declarado por Bittencourt. (BITTENCOURT, 2003)

 

Não mais se negava esse direito aos presos. "Vencidos os que defendiam a desconsideração total do tempo da prisão preventiva, embora subsistissem alguns partidários desse superado rigorismo, houve uma identificação final no pensamento dos doutrinadores", tal como Carnelutti (CARNELUTTI apud POZZO, 1983), em tradução livre:

 

A custódia preventiva constitui substancialmente uma antecipação do castigo contido na pena detentiva aplicada ao condenado.

 

Estas ideias propalada na legislação francesa passou a influenciar de tal forma a comunidade intelectual, que em 1930, o legislador italiano incorporá-las ao Código Penal (art.137), ditando a equivalência legal entre a prisão processual e a prisão para se aplicar a sanção penal:

 

O encarceramento preventivo é considerado, pelos efeitos da detração, como reclusão ou detenção. (Código Penal Italiano/1930)

 

Essa deliberação legislativa amadurecida resultou de derradeira opção, uma vez que esse dispositivo não constava do projeto do Código; a redação o artigo era diversa, tanto que optara pelo sistema facultativo, podendo o juiz, conforme entendesse, proceder ao desconto. Essa facultatividade se mostrava como a pior tese, de vez que tudo indicava que, na prática, o juiz italiano, se agisse como o francês, poderia constranger o condenado a desistir de recursos, o que impediria a obtenção de provimento do recurso e quiçá até a absolvição. Realmente, na experiência francesa, houve abusos de muitos juízes, que nem mesmo recebiam as apelações contra suas sentenças, concedendo a detração de forma indiscriminada, sem qualquer critério, e a negavam quase que apenas em hipóteses de concessão de sursis e mesmo quando não cumprisse o condenado às condições impostas para o período de prova, o castigo que se lhe aplicava era diminuto e em proporção ao "saldo" do débito carcerário. (LEÃO Jr, 1999)

 

Aliás, o sistema alemão também não merece ser copiado, porquanto impõe a desistência de recursos para apreciar-se a detração.

 

No Brasil, não muito diferente dos outros países, até devido à influência do nosso sistema jurídico quanto aos códigos europeus, houve muita omissão quanto à devida efetivação da detração como parte do nosso ordenamento jurídico, seguindo "a posteriori" alguns progressos, especialmente em meados do século XIX.

 

De forma concreta, o que podemos dizer sobre o surgimento histórico da detração no Direito Penal brasileiro é que sua figura foi visualizada pela primeira vez com a promulgação do Código Criminal do Império de 1830 em suas atualizações seguintes, através da Lei nº 1.696 de 1869, e no posteriormente com o Decreto Republicano nº 774 de 1890.

 

O Código Criminal do Império do Brasil, sancionado em 16 de dezembro de 1830, em consonância com o art. 179, § 8º da Lei Fundamental do Estado e art. 175 do Código do Processo, previa, no art. 37, a prisão preventiva antes do julgamento:

 

Art. 37. "Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida, nem a suspensão dos magistrados pelo Poder Moderador, na forma da Constituição."

 

No entender do ilustre jurista João Mendes Júnior (Mendes Jr, 1976), ante o silêncio do Código de 1830, raros eram os juízes que assumiam a responsabilidade da computação, a qual só excepcionalmente aparecida exteriorizada em sentença; não ousando mitigar o rigor da lei escrita por meio da equidade ("summum jus, summa injuria), os magistrados inclinavam-se por não deferir um benefício que a lacuna do texto repelia (contra legem).

 

Nessa mesma linha de raciocínio continuou João Mendes Júnior (Mendes Jr, 1976, p. 327), a afirmar que a tentativa de aplicação do instituto sem a devida articulação legal em dispositivo taxativo era na realidade contraproducente, tendo em vista que grande era o número de réus que permaneciam presos durante a instrução processual, por vezes durante meses, e após sua condenação não eram contemplados com o direito de ter este tempo de prisão reduzido de sua condenação, vez que só se adotava no sistema de cômputo, obrigatório e predominantemente parcial, o limitado período compreendido entre a sentença condenatória e seu trânsito em julgado.

 

Diante desta aberrante omissão, houve sim tentativas de alteração, como o projeto do Deputado Francisco de Paula da Silveira Lobo, de 1859, que, porém restou infrutífero dado a que nem sequer foi submetido à discussão no Legislativo, quanto a sua introdução do cômputo penal.

 

"Detração efetiva só veio a lume, no Brasil, com o governo provisório da República. Com efeito, cuidou o art. 3º do Decreto nº 774, de 20-9-1890, de consagrá-la": (MACEDO apud GRASSI, 1988)

 

Art. 3º. - A prisão preventiva será computada na execução da pena, sendo posto em liberdade o réu que, contado o tempo da mesma prisão, houver completado o da condenação.

 

"Um pouco mais adiante na linha do tempo vemos que o art. 60 da Consolidação das Leis Penais de 1932 contém exatamente as mesmas palavras do art. 60 do Código Penal de 1890 e a vírgula acrescida melhorou a redação, mas não alterou o sentido do texto". (MACEDO apud GRASSI, 1988)

A redação do dispositivo legal, contudo, não representou retrocesso na aplicação do instituto da detração, nem mesmo com a previsão do parágrafo único do art. 68 da mesma Consolidação que previa a paralisação na execução da pena em virtude de o condenado ficar doente, onde ficava proibida a computação do tempo de tratamento médico na pena, posto que representasse

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/detracao-remicao-indulto-dignidade-da-pessoa-humana-sistema-penitenciario-3702323.html

    Palavras-chave do artigo:

    detracao remicao indulto dignidade da pessoa humana sistema

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    Comments on this article

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    Lazara Cristina 18/10/2011
    Suzete, segue meu e-mail, se você tiver interesse me envie uma mensagem que te respondo enviando o artigo completo. Grata pelo contato, fico a disposição!
    -1
    Suzete 14/10/2011
    gostaria de ler esta monografia na integra. Parece-me que está bem aprofundada na pesquisa.
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