Direito processual civil teoria geral do processo

Publicado em: 09/07/2012 |Comentário: 0 | Acessos: 801 |

 DINEIA  DE SOUZA COSTA.

                                             ELCIO DAL MOLIN

EDEMAR LUIZ BRISTOLIN

DIREITO PROCESSUAL  CIVIL

TEORIA GERAL DO PROCESSO

                                

              ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA  Graduou-se pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1957

e tem o grau de "Master of Comparative Jurisprudence" pela New York

University School of Law; foi membro do Escritório Moura, Teixeira, Gouvea e Silva Advogados de1957 a1984 e atua como Consultor de Tozzini, Freire,

Teixeira e Silva Advogados; foi Juiz de Direito do Tribunal de Alçada Criminal de1984 a1985 e do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de1985 a1991, quando passou a Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, cargo em que se aposentou em 1993. É membro do quadro de árbitros da Bolsa de Mercadorias e Futuros e da Câmara do Comércio Brasil-Canadá.

Professor Titular de Processo Civil e Livre Docente de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, onde é membro da

Congregação, tendo integrado o Conselho Técnico Administrativo, bem como a Comissão de Pós-Graduação, da qual foi Coordenador.

Foi Chefe do Departamento de Direito Processual por dois mandatos.

 Autor  de diversos artigos e das seguintes obras:

 "Do Chamamento à Autoria"

 "Motivo e Motivação do Ato Administrativo"

 "Limites Objetivos da Apelação Civil"

"The Proof of Foreign Law" e

"Litisconsórcio Unitário"

"Comentários ao Código de Processo Civil (IV)" –

arts.332 a475 (Editora Forense)

Co-Autor  da "Teoria Geral do Processo"

Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, do Instituto dos Advogados de São Paulo, do Instituto Brasileiro de Direito Processual (integrando o respectivo Conselho, atualmente como Vice-Presidente) e da "Association of the Bar of the City of New York". Membro da Ordem dos Advogados do Brasil (São Paulo).

ADA PELLEGRINI GRINOVER nasceu em Nápoles, Itália. Chegou ao Brasil em 1951, onde cursou os dois últimos anos do Curso Clássico no Colégio Dante Alighieri e, a seguir, a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Ainda como solicitadora acadêmica, advogou para a Sul América – Terrestres, Marítimos e Acidentes, abrindo, após a formatura, escritório próprio. Iniciou a carreira universitária na mesma faculdade, obtendo os títulos de mestre, doutor, livre- docente, professor adjunto em dois departamentos e professor titular. É procuradora aposentada do Estado de São Paulo. Autora de mais de 20 livros jurídicos, escreveu três obras literárias: A menina e a guerra (Editora Forense Universitária), A garota de São Paulo (Editora Arx) e Morte na USP (Editora Manole). É doutora honoris causa pela Universidade de Milão (Itália) e ocupa a cadeira no 9 da Academia Paulista de Direito. Preside, ainda, o Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Comprometida com estudos sobre o tema há quase 30 anos, quando começou a elaborar anteprojetos que deram origem à atual Lei de Interceptações — a Lei 9.296/96 —, a especialista vê no abuso do uso de escutas uma mediocridade da polícia e do Ministério Público. 

O conhecimento da professora foi imprescindível na elaboração de diversos projetos de lei que fizeram mudanças importantes no Direito nacional e internacional. e vice-presidente do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. Mas não é só pelas leis que ajudou a fazer que o nome de Ada é lembrado nos tribunais. Em uma ação de indenização por danos morais, ela protagoniza uma queda de braço com outro ilustre processualista brasileiro, Antonio Gidi, professor assistente da University of Houston Law Center, quejá deu aulas em universidades da Itália e da França. 

Ada entrou com a ação contra o professor porque Gidi escreveu, em livro lançado no ano passado, que seu nome foi excluído da autoria do Código de Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, elaborado por ele, Ada e Kazuo Watanabe. No livro Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo — a codificação das ações coletivas no Brasil, o professor fez críticas a um projeto elaborado por um grupo comandado por Ada. Ele disse que o texto é tímido perto do anteprojeto original, do qual participou da criação. Em janeiro, o juiz César Santos Peixoto rejeitou o pedido de indenização.  A professora já recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo.

Livros do Autor

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto
Marcha do Processo
Menina e a Guerra
Processo em Evolução

               CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO é um jurista brasileiro, professor da Universidade de São Paulo, autor de diversas obras jurídicas na área de Direito Processual Civil, entre elas as Instituições de Direito Processual Civil.

Utilizamo-nos do título do capítulo introdutório de uma das obras da Professora Ada Pellegrini Grinover – Teoria Geral do Processo, escrita conjuntamente com Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco. Por considerar que não é possível conceituar e compreender o processo, assim como o direito processual, em si, sem apercebermos o contexto histórico evolutivo do conflito na existência do homem, pois como depreenderemos ao fim deste relato, o processo deve ser o instrumento jurídico material para a solução dos conflitos e de atuação jurisdicional, sendo imprescindível o entendimento de como a jurisdição adentrou o meio social em substituição a auto tutela.

RESUMO:

Prefácio da 17° edição

Cursos de Paula Baptista, Lopes da Costa, João Mendes Junior, João Monteiro, Manuel Aureliano de Gusmão, Gabriel de Rezende Filho, José Frederico Marques e Moacyr Amaral Santos.

Capítulo 1

SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA

  1. Sociedade e Direito

No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito; ubi societas ibi jus. Mas ainda os autores que sustentam ter o homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica formam ao lado dos demais para, sem divergência, reconhecerem que ubi jus ibi societas; não haveria, pois, lugar para o direito, na ilha do solitário Robison Crusoé, antes da chegada do índio sexta-feira.

Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exercer na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros.

A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação e harmonização é o critério do justo e equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar.

Por isso, pelo aspecto sociológico o direito é geralmente apresentado como uma das formas – sem dúvida a mais importante e eficaz dos tempos modernos – do chamado controle social, entendido como o conjunto dos instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a superação das antinomias, das tensões e dos conflitos que lhe são próprios.

2.  Conflitos e Insatisfações

A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e capaz de atribuir de bens a elas não é, porém, suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso).

Nessas duas situações caracteriza-se a insatisfação de uma pessoa. E a experiência de milênios mostra a insatisfação é sempre um fator anti-social, independentemente de a pessoa ter direito ao bem pretendido.

A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por uma obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro.

  1. Da Autotutela à  Jurisdição

Hoje, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado por uma das causas de insatisfação descritas acima ( resistência e outrem ou veto jurídico à satisfação voluntária), em princípio o direito impõe que, se se quiser pôr fim a essa situação, seja chamado  Estado-juiz, o qual virá dizer a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução).

A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto de vista da cultura do século XX, é mais fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitoria do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido.

São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela: a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

Além da autotutela, outra solução possível seria, nos sistemas primitivos, a autocomposição (a qual, de resto, perdura residualmente no direito moderno): uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou parte dele. São três as formas de autocomposição (as quais, de certa maneira, sobrevivem até hoje com referência aos interesses disponíveis): a) desistência; b) submissão; c) transação. Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.

Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos.

Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pretensão). A autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fixar a existência ou inexistência do direito: o cumprimento da decisão, naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposição de solução violenta e parcial (autotutela).

Os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da época repudiava ainda qualquer ingerência do Estado (ou de quem quer que fosse) nos negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um arbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil Romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in jure), e perante o árbitro, ou judex (apud judicem)

Além disso, para facilitar a sujeição das partes às decisões de terceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata, regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais decisões afastando assim os temores de julgamentos arbitrários e subjetivos. Surge, então, o legislador (a Lei das XII Tábuas, do ano de 450 aC, é um marco histórico fundamental dessa época).

Depois do período arcaico e do clássico (que, reunidos, formam a fase conhecida por ordo judiciorum privatorum), veio outro, que se caracterizou pela invasão da área que antes não pertencia ao pretor: contrariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse.

Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não podem agir resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional.

Antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a)autotutela; b)arbitragem facultativa; c)arbitragem obrigatória. A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição, só depois (no sentido em que a entendemos hoje).

A autotutela, no plano internacional, é representada pela agressão bélica, pelas ocupações, invasões, intervenções (inclusive econômicas), ou ainda pelos julgamentos de inimigos por tribunais de adversários; mas coexiste com a autotutela a autocomposição (através de tratados internacionais), sendo de certa freqüência a arbitragem facultativa. Ninguém é capaz de indicar, com precisão, quando começou a pratica dessa arbitragem obrigatória, e muito menos se existirá um super-Estado que venha a impor a todas as nações o seu poder (criando, então, uma verdadeira jurisdição supra-estatal).

  1. A  Função Estatal Pacificadora (jurisdição)

Pelo que já ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exerce seu poder para a solução de conflitos interindividuais. O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e pondo as decisões. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado ( legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce.

Na realidade, são de três ordens os escopos visados pelo Estado, no exercício dela: sociais, políticos e jurídico.

A doutrina moderna aponta outros escopos do processo, a saber: a) educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos alheios (escopo social); b) a preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste (escopos políticos); c) a atuação da vontade concreta do direito (escopo jurídico).

  1. Meios Alternativos de Pacificação Social.

O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a consciência da sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já mencionada evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afirmação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A autotutela é definida como crime, seja quando praticada pelo particular ("exercício arbitrário das próprias razões" art. 345 CP), seja pelo próprio Estado ("exercício arbitrário ou abuso de poder" art. 350).  A própria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns países é praticada mais intensamente e também no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais.

O processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas  aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (principio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5° inc. LIV). No processo as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impugnando, provando, recorrendo, a garantia constitucional do contraditório (art. 52, inc. LIV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente ao processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const., art.93, inc. IX).

A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia  e infelicidade pessoal.

Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil tem se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios, seja pelos custos às vezes bastante elevados das pericias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo.

 A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência.

Com essas características presentes em maior ou menor intensidade conforme o caso (direitos disponíveis ou indisponíveis), vão sendo incrementados os meios alternativos de pacificação social – representados essencialmente pela conciliação e arbitramento.

 

Da conciliação já falava a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850). O Código Processo Civil atribui ao juiz o dever de "tentar a qualquer tempo conciliar as partes" (art. 125, inc. IV) e em seu procedimento ordinário inclui-se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação), na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponíveis, tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados.

Só se passa à instrução e julgamento da causa se, após toda a tentativa, não tiver sido obtida a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral (v. arts. 21-26).

E agora, nos termos da lei federal n. 9099, de 26.9.95, atinente aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, já são admissíveis a conciliação e a transação penais, para a maior efetividade da pacificação também em matéria penal.

A conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias pessoas, em conflito a ditar a solução para a sua pendência.

 

 

A conciliação extraprocessual, tradicional no Brasil mediante a atuação dos antigos juízes de paz e pela obra dos promotores de justiça em comarcas do interior, ganhou especial alento com a "onda renovatória" voltada à solução das pequenas causas. Foram inicialmente os Conselhos de Conciliação e Arbitramento, instituídos pelos juízes gaúchos; depois, os Juizados Informais de Conciliação, criados em São Paulo para tentar somente a conciliação de pessoas em conflito sem nada julgar em caso de não conseguir conciliá-las. Na constituição de 1988 é prevista a restauração da antiga Justiça de Paz, com "atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional" (art. 98, inc. II).

No processo penal, não há possibilidade de conciliação fora do processo. Mesmo para a transação anterior ao oferecimento da denuncia, facultada pelos arts. 72 e ss. da lei 9.099/95 haverá sempre necessidade de controle jurisdicional: trata-se de conciliação extraprocessual por natureza, mas endoprocessual pelo momento em que pode ser efetivada (audiência preliminar).

  1. Autotutela, Autocomposição e Arbitragem no Direito Moderno

Apesar de enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para a satisfação de pretensões em beneficio do mais forte ou astuto, para certos excepcionalíssimos a própria lei abre exceções à proibição. Constituem exemplos o direito da retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199, 1.279 etc.), o "desforço imediato" (CC, art.502), o penhor legal (CC, art. 776), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 558), a auto-executoriedade das decisões administrativas; sob certo aspecto, podem se incluir entre essas exceções o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legitima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC arts. 160, 1.519 e 1.520).

São duas as razoes pelas quais se admite a conduta unilateral invasora da esfera jurídica alheia nesses casos excepcionais: a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) a ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição.

De um modo geral, pode se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis.

Sendo disponível o interesse material, admite-se a autocomposição, em qualquer de suas três formas clássicas: transação, submissão, desistência.

Quando à transação, dispõem pormenorizadamente o Código Civil (arts. 1.025-1.036).

A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) também admite, para composição civil dos danos, as três formas de autocomposiçao penal só se admite a transação ( art. 76).

O juízo arbitral, que constitui objeto de recente lei especifica (lei n. 9.307, de 23.9.96), é delineado no direito brasileiro da seguinte forma: a) convenção de arbitragem; b)limitações aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art.1º); c) restrições a eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art. 4º, ξ 2º); d) capacidade das partes (art. 1°); e) possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, f) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31); g) atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Poder Judiciário; h) possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e ξξ); i) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 e ss).

Na Lei dos Juizados Especiais o arbitramento recebe tratamento especial, com bastante simplificação e especial recomendação ao juiz para que só passe à fase de instrução e julgamento se não tiver obtido das partes nem a conciliação, nem o compromisso (art. 27). Este independe de termo (art.24, ξ 1º) e o árbitro considerando-se sempre autorização das partes (art. 25). Os árbitros nos Juizados Especiais serão escolhidos dentre os juízes leigos, instituídos na nova lei (art. 24, ξ 2º).

  1. Controle Jurisdicional Indispensável

(a regra nulla poena judicio)

Em certas matérias não se admitem exceções á regra da proibição da autotutela, nem é, em principio, permitida a autocomposição para a imposição da pena. É o que sucedia de modo absoluto em matéria criminal (ordem jurídica brasileira anterior à lei n. 9.099/95) e quanto a algumas situações regidas pelo direito privado (anulação de casamento, suspensão e perda de pátrio poder etc.). Em casos assim, o processo é o único meio de obter a efetivação das situações ditadas pelo direito material (imposição de pena, dissolução do vinculo etc.). A lei não admite a autotutela, a autocomposição, o juízo arbitral e nem mesmo a satisfação voluntaria de pretensões dessa ordem.

No inicio da civilização dos povos inexistia distinção entre ilícito civil e ilícito penal: o Estado, ainda embrionário e impotente perante o individualismo de seus componentes, não podia aperceber-se da existência de atos que, além e acima do dano que trazem a particulares, prejudicam a ele próprio, Estado. Só na media em que este foi adquirindo consciência de si mesmo e da sua missão perante os indivíduos é que foi também surgindo a idéia de infração penal, no sentindo em que hoje a entendemos (ofensa a valores sociais relevantes, encarada sob o aspecto do dano causado à comunidade); e assim também a idéia da pena e do Estado como titular do direito de punir. Ao cabo de uma longa evolução, chegou-se à mais absoluta proibição da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo (nulla poena sine judicio).

Esse principio pode ser encarado sob dois aspectos: a) proibição de autotutela do Estado; b) proibição de autocomposiçao (transação entre Estado e acusado, ou submissão voluntaria deste). A propósito, a Constituição do Brasil, que assegura aos acusados de crime a mais ampla defesa (art. 5º, inc. LV), assegura também que todo processo estatal será feito em contraditório

Alguns ordenamentos jurídicos admitem a submissão dos acusados à pena pecuniária; caso de submissão é também o plea of guilty do direito inglês. Há também, no direito americano, a bargaining, autêntica transação entre a acusação e a defesa para a imposição de pena referente a delito de menor gravidade que a daquele que é imputado ao réu. No Brasil, o ordenamento vigente também contempla a transação em matéria penal, com base na previsão constitucional (Const., art. 98, inc. I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente à pena não privativa da liberdade, antes mesmo da instauração do processo, por proposta do Ministério Publico.

Assim, a lei n. 9.099/95 veio introduzir no sistema um novo modelo consensual para a Justiça criminal, por intermédio de quatro medidas despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão): 1) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou publica condicionada, havendo composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, par. ún.); 2) não havendo composição civil ou tratando-se de ação penal publica incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), mediante transação penal (art. 76); 3) as lesões corporais culposas e leves passam a requerer representação (art. 88); 4) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (Art. 89).

  1. Acesso a Justiça

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte do processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso à ordem jurídica justa".

Acesso a justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo.

A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias.

Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos: v. supra n. 4); e, de outro, superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final. Esses óbices situam-se em quatro "pontos sensíveis", a saber:

a)      A admissão ao processo (ingresso em juízo). É preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5°, inc. LXXIV) há de ser cumprida, seja quando ao juízo civil como ao criminal, de modo que ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos.

b)     O modo de ser do processo. No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo como juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução.

c)      A justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte.

d)     A utilidade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo que ele tem o direito de obter.

O uso adequado de medidas cautelares (v. infra, n. 203) constitui poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das decisões e medidas definitivas que virão. A prisão do devedor de alimentos, a do depositário infiel, a aplicação de multas diárias para o descumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (Const., art. 5º, inc. LXVII) devem concorrer para que o processo cumpra com rapidez e integralmente as suas funções.

Bibliografia :Alcalá-Zamora, Barbosa Morcira, Berizonce, Betti, Cappelletti, Dinamarco, Grinover Magalhães, Moreira Alves, Watanabe.

O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL

  1. As Funções do Estado Moderno

O Estado moderno repudia as bases da filosofia política liberal e pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, "a providência do seu povo", no sentido de assumir para si certas funções essenciais ligadas à vida e desenvolvimento da nação e dos indivíduos que a compõem. Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre incluída como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de conflitos concorre, e muito, para preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade. E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social,em que Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização de valores humanos.

Afirma-se o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é licito dizer que a projeção particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com justiça O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social (art.193) e considera-se responsável pela sua efetividade. Para o cumprimento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada atividade em beneficio da população, inclusive intervindo na ordem econômica e social na medida em que isso seja necessário à execução do desejado bem-comum, ou bem estar social (welfare state).

 

  1. Legislação e Jurisdição

No desempenho de sua função jurídica Estado regula as relações intersubjetivas através de duas ordens de atividades, distintas, mas intimamente relacionadas. Com a primeira, que é legislação, com a segunda ordem de atividades jurídicas.

Para chiovenda e outros, o ordenamento jurídico cinde-se nitidamente em direito material e direito processual (teoria dualista do ordenamento jurídico): o primeiro dia as regras abstratas e estas se tornam concretas no exato momento em que ocorre o fato enquadrado em suas previsões, automaticamente, sem qualquer participação do juiz.

Para outros, como Carnelutti, o direito objetivo não tem condições para disciplinar sempre todos os conflitos de interesses, sendo necessário o processo, muitas vezes, para a complementação dos comandos da lei.

Na grande maioria dos casos não-penais, os preceitos cumprem-se pela vontade livre das pessoas às quais se dirigem, satisfazendo-se direitos, cumprindo-se obrigações, extinguindo-se normalmente relações pessoais, sem qualquer interferência dos órgãos da jurisdição (ou seja, sem necessidade de qualquer processo). Essa é a vida normal do direito, a sua fisiologia, a patologia é representada pela duvida em torno da existência ou significado do preceito concreto, ou pela insatisfação de uma pretensão fundada neste. Nesses casos é que o Estado, se estimulado por aquele que tem poder para tal (ação), exercera soberanamente a jurisdição, fazendo-o através do processo.

O processo penal é indispensável para a solução da controvérsia que se estabelece entre acusador e acusado, ou seja, entre a pretensão punitiva e a liberdade.

  1. Direito Material e Direito Processual

Caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não pode ser, ou de qualquer modo não foi, satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua função jurisdicional; e ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no conflito ou em uma só delas (o demandado pode ficar revel), segundo um método de trabalho estabelecido em normas adequadas. A essa soma de atividades em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo.

E chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho.

Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc.).

 O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste- sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial).

  1. A Instrumentalidade do Processo

Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdição, o Estado exerce o seu poder (poder estatal). E, assim como a jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem jurídica substancial (para que esta se imponha em casos concretos) – assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado (legislação, e jurisdição, consideradas globalmente) visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e do direito como um todo).

O processo é nesse quadro um instrumento a serviço da paz social.

 

Falar em instrumentalidade do processo, pois, não é falar somente nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada.

Por outro lado, a instrumentalidade do processo, aqui considerada, é aquele aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo a integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídico.

Fala-se de instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto negativo. Tal é a tradicional postura (legitima também) consistente em alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na pratica cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada precedente uma pretensão, no juízo cível, quando a razão estiver com o demandado). (v. g., não se anula o processo por vicio de citação, se o réu compareceu e se defendeu: v. infra, n. 221).  

  1. Linhas Evolutivas

A historia do direito processual inclui três fases metodológicas fundamentais.

Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos (daí, "direito adjetivo", expressão incompatível com a hoje reconhecida independência do direito processual). A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente ligado os sujeitos do processo.

A segunda fase foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construções cientificas do direito processual. Foi durante esse período de praticamente um século que tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições daquela e os pressupostos processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se definitivamente uma ciência processual.

A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente critica. O processualista morde sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade.

Para o desencadeamento desse novo método, critico por excelência, foi de muita relevância o florescer do interesse pelo estudo das grades matrizes constitucionais do sistema processual. O direito processual constitucional, como método supralegal no exame dos institutos do processo, abriu caminho, em primeiro lugar, para o alargamento dos conceitos e estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do direito processual.

Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar três ondas renovatórias, a saber: a) uma consistência nos estudos para a melhoria da assistência judiciária aos necessitados; b) a segunda voltada à tutela dos interesses supra- individuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos); c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vista à obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificação e racionalização de procedimentos, com conciliação, equidade social distributiva, justiça mais acessível e participativa etc.).

 A terceira fase está longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela já foi possível tomar consciência do relevantíssimo papel deontológico do sistema processual e de sua complexa missão perante a sociedade e o Estado, e não só em face da ordem jurídico-material (os variados escopos do processo: v. supra, n. 4). Foi possível ainda localizar os pontos sensíveis do sistema, o que constitui passo significativo para a definição as estratégias da reforma (v. supra, n. 8).

Por exemplo, tem sido dado especial relevo a presunção de inocência do acusado, ao direito das partes ao processo e observância do procedimento, direito à prova etc.

O reconhecimento das conotações ideológicas do processo constitui um dos passos mais significativos da doutrina processual contemporânea. A mudança de mentalidade em relação ao processo é uma necessidade, para que ele possa efetivamente aproximar-se dos legítimos objetivos que justificam a sua própria existência.

Bibliografia: Carnelutti, Dinamarco, Liebman, Vidigal.

CAPITULO 3

Denominação, Posição Enciclopédica e Divisão do Direito Processual

  1. Denominação

Diferentes denominações têm sido atribuídas, no curso do tempo, ao conjunto de conhecimentos relativos ao processo judicial.

A denominação "direito judiciário", vinculada à designação romana do processo (iudicium) e ao seu principal sujeito (o juiz, o órgão judiciário), revelou, sem duvida, um progresso no sentido da visão mais cientifica do objeto da nossa ciência. Tal locução, no entanto, mereceu a critica de indicar de menos (porque o juiz é apenas o sujeito imparcial do processo, que exige pelo menos mais dois sujeitos- os litigantes).

Por influência alemã, difundiu-se a expressão direito processual, hoje dominante e contra a qual não se podem levantar as mesmas restrições suscitadas contra as demais designações da disciplina.

  1. Posição Enciclopédica do Direito Processual

Informado por princípios próprios, decorrentes da função do processo e tendo este por objeto especifico, o direito processual é uma ciência autônoma no campo da dogmática jurídica. Admitida a autonomia do direito processual, cumpre enquadrá-lo no âmbito geral do direito, relacionando-se com os demais ramos das ciências jurídicas.

O direito constitucional deita as bases do direito processual ao instituir o Poder Judiciário, criar órgãos (jurisdicionais} que o compõem, assegurar as garantias da Magistratura e fixar aqueles princípios de ordem política e ética que consubstanciam o acesso à justiça ("acesso à ordem jurídica justa") e a chamada "garantia do devido processo lega"(due proces of Law).

 

O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposições contidas no próprio texto constitucional, cria e regula o exercício dos remédios jurídicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurídico, em todos os seus ramos, com o objetivo precípuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo justiça em casos concretos.

Com o direito administrativo relaciona-se o direito processual porque entre os órgãos jurisdicionais e os órgãos auxiliares da justiça, de um lado, e o Estado, de outro, há vínculos reguladores pelo direito administrativo.

O direito processual prende-se ao direito penal porque este estabelece a tutela penal do processo ("dos crimes contra a administração da justiça"- CP, arts. 338-359).

Ao direito civil fazem freqüente remissão as leis processuais, como, por exemplo, no que diz respeito à capacidade processual, ao domicilio e à qualificação jurídica da pretensão, com reflexo nas regras da competência etc.

Uma ressalva pertinente: tais normas, contidas embora no Código Civil, não são de direito civil propriamente, mas normas gerais de direito, de aplicação geral.

  1. Divisão do Direito Processual

Como é uma a jurisdição, expressão do poder estatal igualmente uno (v. esp. cap. 12), uno também é o direito processual, como sistema de princípios e normas para o exercício da jurisdição. O direito processual como um todo decorre dos grandes princípios e garantias constitucionais pertinentes e a grande bifurcação entre processo civil e processo penal correspondente apenas a exigências pragmáticas relacionadas com  o tipo de normas jurídico-substanciais a atuar.

A própria Constituição Federal, discriminando a competência legislativa da União e dos Estados (concorrente), refere-se ao direito processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o direito processual civil e o direito penal (arts. 22, inc.I e 24, inc.XI). E, com efeito, os principais conceitos atinentes ao direito processual,como os de jurisdição, ação, defesa e processo, são comuns aqueles ramos distintos, autorizando assim a elaboração cientifica de uma teoria geral do processo. Pense-se, ainda, nas noções de coisa julgada, recurso, preclusão, competência, bem como nos princípios do contraditório, do juiz natural, do duplo grau da jurisdição – que são correntes, em igual medida, em ambos os campos do direito processual.

Obviamente, a unidade fundamental do direito processual não pode levar à falsa idéia da identidade de seus ramos distintos. Conforme a natureza da pretensão sobre a qual incide, o processo será civil ou penal. Processo penal é aquele que apresenta, em um dos seus pólos contrastantes, uma pretensão punitiva do Estado. E civil, por seu turno, é o que não é penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados não só pelo direito privado, como também pelo direito constitucional, administrativo, tributário, trabalhista etc. Disciplinando um e outro processo, temos respectivamente o direito processual civil e o direito processual penal, cujas normas espelham as características próprias dos interesses envolvidos no litígio civil e na controvérsia penal.

Bibliografia: Amaral Santos, Carnelutti, Couture, Fairén Guillén, Marques.

CAPITULO 4

Princípios Gerais do Direito Processual

  1. Conceito

Através de uma operação de síntese critica, a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. É do exame dos princípios gerais que informam cada sistema que resultara qualificá-la naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado.

A doutrina distingue os princípios gerais do direito processual daquelas normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual; por esse ângulo, quatro regras foram apontadas, sob o nome de "princípios informativos" do processo: a) o principio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o principio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o principio político (o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual de liberdade); d) o principio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração).

Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando, às vezes, feições ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o processo penal. Outros princípios, pelo contrário, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual (princípios da imparcialidade do juiz, do contraditório, da livre convicção etc.).

  1. Principio da Imparcialidade do Juiz

O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.

Aos tribunais de exceção – instituídos para contingências particulares -  contrapõe-se o juiz natural, pré-constituido pela constituição e por lei.

Nessa primeira acepção, o principio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a norma de que só é juiz o órgão investido de jurisdição (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanções penais sem processo prévio, através de leis votadas pelo Parlamento muito em voga no antigo direito inglês, através do Bill of attainder); no segundo impede a criação de tribunais ad hoc e de exceção, para julgamento de causas penais ou civis.

Mas as modernas tendências sobre o principio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. A constituição brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do juiz competente no art.5º, inc. LIII.

A Declaração Universa dos Direitos do Homem, contida na proclamação feita pela Assembléia Geral das Nações Unidas reunida em Paris em 1948, estabelece: " toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvido publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal".

 

  1. Principio da Igualdade

A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º, caput, da Constituição, brota o principio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.

Assim, o art. 125, inc. I, do Código do Processo Civil proclama que compete ao juiz "assegurar às partes igualdade e tratamento", e o art. 9º determina que se dê curador especial ao incapaz que não o tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante) e ao réu preso, bem como ao revel é dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defesa criminal. Diversos outros dispositivos, nos códigos processuais, consagram o principio da igualdade.

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial.

A aparente quebra do principio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao principio da igualdade real e proporciona que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

Consagram a prevalência dos interesses do acusado, dentre outras, as normas que prevêem a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inc. VI), a existência de recursos privativos da defesa (arts. 607 e 609, par. ún.), a revisão somente em favor ao réu (arts. 623 e 626, par. ún.).

Por isso, Fazenda e Ministério Público gozam da dilação de prazos prevista no art. 188 do Código de Processo Civil: as partes não litigam em igualdade de condições e o beneficio de prazo se justifica, na medida necessária ao estabelecimento da verdadeira isonomia.

  1. Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

O principio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça organizada, o principio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur ET altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo (v. infra, nn. 175-176).

Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade do processo Em todo o processo contencioso há pelo menos duas partes autor e réu.

O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonista, mas sim de "colaboradores necessários"; cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve.

O texto constitucional autoriza o entendimento de que o contraditório e a ampla defesa são também garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesse).

A legislação brasileira não é uniforme no uso desses vocábulos. Nos Códigos de Processo Civil e Penal, citação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual (v. CPC, art. 213). Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos do processo, contendo também, eventualmente, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Nesses dos diplomas não se usa notificação para designar ato de comunicação processual, seguindo a mesma orientação o Projeto de Código de Processo Penal. Já a Consolidação das Leis do Trabalho e a Lei do Mandado de Segurança usam "notificação" onde deveriam dizer "citação".

Sendo indisponível o direito, o contraditório precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o réu em processo-crime, o juiz dar-lhe à defensor (CPP, arts. 261 e 263) e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padrão mínimo tolerável, o réu será dado por indefeso e o processo anulado. Por outro lado, a lei n. 9271, de17.4.96, não permite o prosseguimento do processo contra o acusador que, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, suspendendo-se  seu curso, juntamente com o prazo prescricional. No processo civil, o revel citado por edital ou com hora-certa será defendido pelo Ministério Publico (CPC, art. 9º inc. II) e o incapaz será assistido por ele (art. 82, inc. I).

O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte (CPC, arts. 929, 932,937,813 ss.), o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo.

O inquérito policial é mero procedimento administrativo que visa à colheita de provas para as informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Não existe acusação nessa fase, onde se fala em indiciado (e não acusado, ou réu), mas não se pode negar que após o indiciamento surja o conflito de interesses, com "litigantes" (art. 52, inc.LV, CF). Por isso, se não houver contraditório, os elementos probatórios do inquérito não poderão ser aproveitados no processo, salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo delito), em que o contraditório é diferido. Além disso, os direitos fundamentais do indiciado hão de ser plenamente tutelados no inquérito.

  1. Principio da Ação -  Processos Inquisitivo e Acusatório

Principio da ação, ou principio da demanda, indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional. A jurisdição é inerte e, para sua movimentação, exige a provocação do interessado. É a isto que se denomina principio da ação: Nemo iudex sine actore.

 

Tanto no processo penal como civil a experiência mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausência de imparcialidade do juiz. E assim, a idéia de que tout juge est procureur général  acabou por desacreditar-se, dando margem hoje ao processo de ação, que, no processo penal, corresponde ao processo acusatório. No processo inquisitivo, onde as funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz que inicia de oficio o processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a decisão.

Por contingencias históricas, o processo inquisitivo apresenta as seguintes características: é secreto, não contraditório e escrito. Pela mesma razão, desconhece as regras da igualdade ou da liberdade processuais; nenhuma garantia é oferecida ao réu, transformado em mero objeto do processo, tanto que até torturas são admitidas no curso deste para obter a "rainha das provas": a confissão.

O processo acusatório- que prevaleceu em Roma e em Atenas- é um processo penal das partes, em que acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.

Ao lado desses dois sistemas ainda existe o processo penal misto, em que há somente algumas etapas secretas e não contraditórias.

No processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatório. Quando à fase previa representada pelo inquérito policial já vimos que constitui processo administrativo, sem acusado, mas com litigantes (após o indiciamento), de modo que os elementos probatórios nele colhidos (salvo as provas antecipadas a titulo cautelar) só podem servir à formação do convencimento do Ministério Publico, mas não para embasar uma condenação.

O principio da ação manifesta-se, em primeiro lugar, através da iniciativa de provocar a movimentação do aparelho jurisdicional, confiada à parte: é o que acabamos de ver. Mas não é só: o que vale para o pedido do autor também vale para o pedido do réu pode formular em juízo contra o autor e que o transforma de réu em verdadeiro autor. Tal é a reconvenção do processo civil.

A reconvenção é algo bem diverso da simples defesa do réu: ao reconvir, o réu move uma nova demanda ao autor, exercendo uma pretensão própria e autônoma, com relação à qual são invertidas as posições das partes no processo. O réu não se limita a defender-se, mas passa ao ataque: também exerce uma ação, no mesmo processo em que é demandado (CPC, art. 315).

No processo penal, o fenômeno é semelhante. É verdade que o juiz pode dar definição jurídica diversa ao fato delituoso em que se funda a acusação, ainda que daí derive a aplicação de pena mais grave (CPP, arts. 383 e 384, caput). Mas nesses casos, observando o contraditório, não se caracteriza julgamento ultra petita e sim a livre dicção do direito objetivo pelo juiz, em virtude do conceito jura novit cúria. O que efetivamente vincula o juiz, delimitando o campo de seu poder de decisão, não é o requerimento de condenação por uma determinada infração penal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação. A qualificação a ser dada aos fatos constitui juízo de valor que pertence preponderantemente ao órgão jurisdicional.

Já quando se altera a configuração dos fatos (art. 384, par. ún., CPP), o Ministério Publico deverá aditar a denúncia ou queixa.

  1. Princípios da Disponibilidade e da Indisponibilidade

 

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem com de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela (desistir "da ação") ou a certas situações processuais. Trata-se do principio da disponibilidade processual.

Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/direito-processual-civil-teoria-geral-do-processo-6040540.html

    Palavras-chave do artigo:

    direito processual civil

    ,

    teoria geral do processo

    Comentar sobre o artigo

    Antonio de Jesus Trovão

    Os preceitos estudados neste pequeno trabalho tem por fim verificar o conteúdo fático e jurídico da expressão "pretensão resistida", que ao nosso ver carece de uma análise mais acurada e detida sobre os elementos que constituem sua validade e eficácia.

    Por: Antonio de Jesus Trovãol Direito> Doutrinal 26/09/2010 lAcessos: 329
    Stella Dalvi

    Direito e Sociedade estão constantemente a se influenciar mutuamente. Nos primórdios da civilização, o que se tinha como pré-direito era a lei do mais forte, onde, como o próprio nome diz, aquele que se superasse em relação aos demais tinha as melhores oportunidades, mulheres, bens etc.

    Por: Stella Dalvil Direito> Doutrinal 07/12/2011 lAcessos: 932
    Stella Dalvi

    O artigo 5º do Código Civil, abrange os Princípios Constitucionais do Processo Civil Brasileiro, além de outros do Processo penal e do Trabalhista. É fundamental também que se observe as caracterísitcas essenciais dos denominados princípios deontológicos e dos epistemológicos, principalmente no que se refere à ciência processual.

    Por: Stella Dalvil Direito> Doutrinal 07/12/2011 lAcessos: 98
    Gisele Leite

    Breve intróito sobre a teoria geral do direito, novamente de cunho didático.

    Por: Gisele Leitel Direito> Doutrinal 14/02/2010 lAcessos: 847

    Análise dos princípais princípios processuais, afetos ao tema da improbidade processual, vigentes em nosso ordenamento jurídico.

    Por: Sabrinel Direito> Doutrinal 05/06/2011 lAcessos: 295

    O artigo, em pequena síntese, enuncia quais são as maiores semelhanças entre o instituto da repercussão geral e os recursos repetitivos. Apresenta breve retrospectiva acerca da "crise" do STF, que deu origem à criação do STJ. Indigita a atividade legislativa que se volta, cada vez mais, à celeridade da prestação jurisdicional.

    Por: Patricia Foladorl Direito> Doutrinal 15/10/2009 lAcessos: 2,143 lComentário: 1
    Agatha Gonçalves Santana

    Tradução do artigo: UBILLOS, Juan Maria. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales: las teorias y la practica. In: TEPEDINO, Gustavo (org.) Direito civil contemporâneo: Novos problemas à luz da legalidade constitucional, São Paulo: Atlas, 2008, p. 219-237.

    Por: Agatha Gonçalves Santanal Direito> Doutrinal 07/03/2012 lAcessos: 366
    EVILAZIO RIBEIRO

    ConceitoProva é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes, destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade de uma afirmação.

    Por: EVILAZIO RIBEIROl Direito> Legislaçãol 14/12/2010 lAcessos: 94

    O artigo trata da possibilidade de se executar sentença declaratória, ou meramente declaratória. O que a reforma processual civil desencadou acerca do tema.

    Por: Patricia Foladorl Direito> Doutrinal 08/07/2010 lAcessos: 2,456 lComentário: 2

    A toxicologia forense tem por fim científico identificar a presença de substâncias químicas nos casos de investigação de violência, homicídios, suicídios, acidentes e uso de drogas de abuso para aplicação legal. No Brasil observa-se um aumento no número de intoxicações e óbitos causados por substâncias químicas como medicamentos, agrotóxicos e drogas de abuso com motivos de interesse legal nos últimos anos. Diante desse quadro esse trabalho veio abordar essa grave realidade no nosso país.

    Por: danilol Direito> Doutrinal 18/11/2014 lAcessos: 12

    O presente trabalho busca explicar detalhadamente as leis de circulação e a teoria geral do direito. Procura mostrar a característica de cada uma delas, como funciona a circulação dos títulos de crédito e de que forma se faz a circulação.

    Por: Thiago Augusto Zartl Direito> Doutrinal 17/11/2014

    O estudo das Escolas Criminológicas tem como principal função demostrar as causas do crime. Primeiramente ocorreu o domínio da Escola Clássica, em seguida a Escola Positiva e por fim a Escola Crítica. Todas contribuíram para o estudo da criminologia contemporânea.

    Por: Silvana Grando dos Santosl Direito> Doutrinal 17/11/2014
    Felipe Lermen Jaeger

    A responsabilidade civil pós-contratual teve origem na doutrina alemã, no início do século XX, mais precisamente em 1910 e as primeiras decisões relativas ao tema apareceram na década de 20. Posteriormente se expandiu para os países como Portugal Argentina e Itália.

    Por: Felipe Lermen Jaegerl Direito> Doutrinal 17/11/2014
    Felipe Lermen Jaeger

    Esse artigo visa estudar o ordenamento brasileiro de normas e delimitar a aplicação da lei no tempo bem como verificar a possibilidade de sua existência em prejuízo.

    Por: Felipe Lermen Jaegerl Direito> Doutrinal 17/11/2014
    André Boaratti

    Pretende-se introduzir brevemente o Direito Internacional Privado por meio da relação entre as duas definições mais importantes e o seu objeto.

    Por: André Boarattil Direito> Doutrinal 17/11/2014
    André Boaratti

    O presente texto tem por objetivo demonstrar algumas fases que ofereceram significativas contribuições para a configuração atual do Direito Internacional Privado: A Idade Média, por meio do surgimento dos burgos, e a Idade Moderna, através das mudanças nas esferas política e econômica, e o período atual marcado pelo estabelecimento de um mercado global.

    Por: André Boarattil Direito> Doutrinal 16/11/2014

    No período pós-eleições, advogado e diretor do Sindicato dos Servidores da PGE/RS faz uma avaliação do que aconteceu durante e após às eleições, principalmente no que se refere a relacionamentos.

    Por: Sindispgel Direito> Doutrinal 16/11/2014

    O contrato deve cumprir sua função social , a idéia da liberdade de contratar, de que o contrato faz lei entre as partes , do estado liberal e da mínima interferência nas relações contratuais vai contra a função social do contrato e o principio da dignidade da pessoa humana, cerne da nossa constituição. O ‘pacta sunt servanda'' não pode ser interpretado isoladamente mas sim em conjunto com as demais normas e principios que reagem as relações entre as pessoas.

    Por: DINEIA D SZA CSTAl Direito> Legislaçãol 09/07/2012 lAcessos: 79

    Resenha Crítica Assédio moral e sexual no Trabalho. Assédio moral é um sofrimento solitário que faz mal a saúde do corpo e alma do trabalhador. São humilhações constantes no ambiente profissional, geralmente as mulheres são as mais perseguidas, em uma sociedade machista, os preconceitos com relação a orientações sexual sai ainda mais graves. Geralmente as vitimas são isoladas do grupo.

    Por: DINEIA D SZA CSTAl Direito> Legislaçãol 06/07/2012 lAcessos: 490

    RESPONSABILIDADE PELO FATO DE TERCEIRO, RESPONSABILIDADE PELO FATO DAS COISAS (EDIFÍCIOS E ANIMAIS). INTRODUÇÃO E COMPREENSÃO O FATO DA COISA: RESPONSABILIDADE PELA RUÍNA DE EDIFÍCIO: RESPONSABILIDADE POR COISAS DE EDIFÍCIOS: O MÉDICO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO:

    Por: DINEIA D SZA CSTAl Direito> Legislaçãol 06/07/2012 lAcessos: 316
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