Distinções entre flagrante provocado e flagrante esperado

28/05/2012 • Por • 4,603 Acessos

1 INTRODUÇÃO

A expressão Flagrante, segundo Torinho Filho (2007), "provém do latim  flagrans, flagrantis, do verbo flagrare, que significa queimar, ardente, em chamas, brilhando, incandescente, crepitando." Considerando a acepção do termo, flagrante delito significa o delito no instante da sua perpetração, o delito que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. Desta maneira a prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. 

De acordo com Alencar e Távora (2009) a prisão em flagrante "é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar de caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF)."

Neste mesmo sentido, Cunha e Pinto (2009), complementa o conceito afirmando que o objetivo da prisão em flagrante "é de preservar a prova, na medida em que imediatamente se ouvem vitimas e testemunhas, se colhe o interrogatório do preso, se preserva o local do fato, etc."

Desta maneira, a prisão em flagrante é entendida como um sistema de autopreservação e defesa da sociedade, facultados a qualquer do povo, para cessar a prática delituosa e a perturbação da ordem jurídica com a prisão do transgressor, diante da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos.

Para caracterização da prisão em flagrante, o artigo 302, do Código de Processo Penal, nos seus quatro incisos, tratou de elencar as hipóteses de flagrante, desta forma:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Assim, de acordo com o disposto nas hipóteses tratadas nos incisos deste artigo, a doutrina classificou as espécies de flagrante em flagrante próprio ou real, aquele que ocorre quando o agente é surpreendido cometendo uma infração penal ou logo depois de cometê-la (incisos I e II);  flagrante impróprio ou quase flagrante, que é aquele em que o agente é perseguido, logo após a infração em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (inciso III); flagrante presumido ou ficto, que ocorre quando o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito (inciso IV).

Partindo das hipóteses disciplinadas na legislação, a doutrina tratou de classificar outras hipóteses considerando a atividade da policia ou daquele que concorre para a prevenção do crime. Desta maneira, considerando a construção doutrinaria dos institutos do flagrante provocado e flagrante esperado, passaremos a analisar  algumas divergências em relação à distinção dos conceitos e aplicação dos institutos.

2 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO 

 flagrante preparado ou provocado é aquele que ocorre quando o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e, neste momento, acaba sendo preso em flagrante. Segundo Alencar e Távora (2009) o flagrante esperado "é um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede à tentação e acaba praticando a infração."

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci conceitua:

"Flagrante provocado ou preparado é o denominado crime de ensaio, ou seja, quando um terceiro provoca o agente à prática do delito, ao mesmo tempo em que age para impedir o resultado. Havendo eficácia na atuação do agente provocador, não responde pela tentativa quem a praticou. É o disposto na Súmula 145 do STF (‘Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação'). Embora a súmula faça referência somente à polícia, é natural que seja aplicável em outros casos". 

Desta maneira, nos casos em que a polícia instigar alguém a praticar um crime e assim surpreendê-lo em flagrante, será aplicada a súmula 145 do STF, ou seja, o flagrante é nulo e o crime é considerado impossível, em razão da impossibilidade concreta de consumação decorrente da provocação.

Desta forma, para aplicação da súmula se exige o concurso simultâneo de dois requisitos: a provocação de flagrante pela polícia e a impossibilidade absoluta de consumação do crime.

Portanto, há  provocação sempre que a polícia intervier, direta ou indiretamente, no próprio iter criminis, praticando uma ação que leve o suspeito a cometer um determinado crime que não cometeria não fosse a atuação policial.

3 FLAGRANTE ESPERADO

O flagrante esperado ocorre quando a autoridade policial tendo conhecimento de que ocorrerá a infração, se dirige ao local, onde monta campana, para realizar a prisão quando os atos executórios forem deflagrados.  Segundo Alencar e Távora (2009), "uma vez iniciada a atividade criminosa, e realizada a prisão, estaremos diante, em regra, de verdadeiro flagrante próprio, pois o indivíduo será preso cometendo a infração, enquadrando-se na hipótese do art. 302, inciso I, do CPP."

 Neste sentido, Capez (2002) afirma que:

 "a atividade do policial ou terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não que se falar em fato atípico ou crime impossível. O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante." (CAPEZ 2002, p.232)

Este é o posicionamento da maior parte dos doutrinadores que defendem a legalidade do flagrante esperado pelo fato do criminoso não ser instigado ou provocado a praticar o delito de modo que se assim o fizesse seria flagrante provocado.

Porém há controvérsias,  uma corrente minoritária da doutrina tem um entendimento diferente e afirma que a hipótese da aplicação do instituto do flagrante esperado poderia resultar em crime impossível. Deste modo não existiria diferença entre o flagrante esperado e o flagrante preparado, conforme afirma Eugenio Pacelli Oliveira (2010) ao comparar as duas modalidades de flagrante:

"A primeira delas seria de que não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado. Assim, de duas, uma: ou se aceita ambas as hipóteses como flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerência na respectiva fundamentação." (OLIVEIRA, 2010, p.518)

Assim, para aqueles que defendem  hipótese do flagrante esperado gera crime impossível, se considerar que a vigilância pode impedir a consumação de um crime, como por exemplo, um homicídio, onde a prevenção aparentemente afastaria a execução do delito, incidindo a súmula 145 do STF, segundo a qual "não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível sua consumação". Há, desse modo, uma divergência, na qual não se pode afirmar com certeza se a vigilância torna, a priori, impossível à consumação da infração.

4 CONCLUSÃO

A prisão em flagrante faz parte de um sistema que se funda no fato da sociedade necessitar possuir um mecanismo de defesa para evitar e reprimir fatores prejudiciais à ordem jurídica. Tem por objetivo a imediata garantia da tutela de um bem jurídico maior, qual seja, a segurança da coletividade.Assim, para atingir esse objetivo importante é o entendimento e análise da distinção das hipóteses de flagrante provocado e de flagrante esperado.

Conforme entendimento doutrinário, somente, no flagrante esperado é perfeitamente possível à prisão do agente, enquanto que na outra hipótese a prisão em flagrante se torna ilegal, pois inexiste o crime. 

Portanto, o flagrante preparado exige muito cuidado e tem sua legalidade ou ilegalidade aferida no caso concreto, pois, dependendo da situação, estaremos diante de um crime impossível, aplicando-se o que dissemos no flagrante preparado e a incidência da Súmula 145 do STF.

REFERENCIAS

ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 3ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: volume 1, 4ªedição, revista e atualizada, São Paulo, Saraiva, 2002.

CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: doutrina e prática - Salvador: Editora Juspodivm, 2009.

 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 13ª edição. São Paulo: Lumen Juris, 2010.
 

Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Vol.1- São Paulo: Saraiva, 2007.