Neoconstitucionalismo E O Novo Paradigma Do Estado Constitucional De Direito:um Suporte Axiológico Para A Efetivação Dos Direitos Fundamentais Sociais

Publicado em: 30/01/2010 |Comentário: 3 | Acessos: 4,979 |

Autora: Cissa Maria de Almeida Silva.

Bacharelada pela UNIJORGE – Salvador/BA.

Texto elaborado em 11/11/2006.

Considerações:

Neoconstitucionalismo e o novo paradigma do Estado Constitucional de Direito: um suporte axiológico para a efetivação dos Direitos Fundamentais Sociais.

O “Neoconstitucionalismo” ou o novo direito constitucional, surgiu na Europa em meados do século XX, precisamente com a Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, com o propósito de justificar a mudança de paradigma, de “Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito”, ou seja, transferiu a Lei e o Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica, dotada de supremacia com alta carga valorativa.

Ocorreu à subordinação da legalidade à constituição, fazendo com que a validade de todas as normas passassem a depender da compatibilidade com os princípios e regras constitucionais, tanto no que tange a forma de sua produção como no conteúdo nelas inseridos.

O neoconstitucionalismo também provocou uma mudança no conteúdo das normas constitucionais contemporâneas. Passou-se a incorporar explicitamente em seus textos valores, especialmente ligados á efetivação da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, opções gerais, como as reduções das desigualdades sociais, e específicas, como a obrigação de o Estado prestar serviços na área de educação e saúde.

Verificou-se que essa evolução de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das constituições nos sistemas jurídicos e consequentemente a também centralidade dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais, proporcionou o fortalecimento da posição de defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais.

A grande questão surgiu ao redor das possibilidades e limites da efetividade dos direitos sociais como direito fundamental que é, e, o papel do Poder Judiciário na sua atividade de concretizar tais direitos.

Segundo a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, § 1º, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, ou seja, essas normas, em princípio, têm eficácia plena, não sendo dependentes de normativização posterior para lograrem a efetividade ou eficácia social.

Entretanto, como as normas constitucionais em geral, as normas definidoras de direitos fundamentais assumem feições diferentes, em razão das distintas funções que exercem e das diversas técnicas de positivação ás quais se submeteram,e, por isso não são dotadas da mesma carga eficacial.

A primeira problemática surge no questionamento quanto à definição do alcance do preceito em exame. O artigo 5º, § 1º é aplicável a todos os direitos fundamentais, ou somente, àqueles pré - definidos no artigo 5º e seus incisos?

Para a doutrina mais sensata e justa, o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais abrange todos os direitos fundamentais, até mesmos os não previstos no artigo 5º e seus incisos, como também os não previstos na própria constituição, desde que, quanto a estes, vislubrem a fundamentabilidade material.

A outra problemática é a existência de normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais que, por exigência do Estado Social de Direito, prestam-se a fixar programas, finalidades e tarefas a serem implementadas pelos órgãos de direção política e que submetem-se, por isso, a complementação legal (as chamadas normas programáticas), fazendo com que tais normas possuam eficácia limitada.

Ressalta-se, contudo, que, nem por isso, essas normas são destituídas de aplicação imediata. Apenas requerem um esforço maior de complementação por parte dos órgãos do Judiciário, no exercício de sua atividade de garantia e efetivação dos direitos fundamentais.

Necessário salientar que a falta de concretização normativa nunca poderá representar empecilho à aplicação imediata das normas de direitos fundamentais pelos Juízes e Tribunais, uma vez que, o Judiciário amparado nas disposições constitucionais previstas no artigo 5º, § 1º, combinado com o inciso XXXV do referido artigo, não apenas está obrigado a garantir a plena eficácia dos direitos fundamentais, como está autorizado a remover eventual lacuna decorrente da falta de normatização legislativa, podendo se valer dos meios fornecidos pelo próprio sistema jurídico, a saber, artigo 4º da LICC, no qual afirma que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, costumes, e princípios gerais de direito”.

Conclui-se, por ora, que a problemática da eficácia dos direitos fundamentais no que tange a sua aplicação imediata ou não, não é de tamanha relevância, visto que o ponto principal está adstrito na realização e efetivação dessa aplicação imediata.

Partindo-se da efetividade dos direitos fundamentais de defesa que são aqueles que visam a proteção do indivíduo perante qualquer investida abusiva por parte do Estado ou de particulares, tem-se que tais direitos como, o direito de liberdade de expressão, o direito à inviolabilidade da casa, o direito de liberdade de locomoção, o direito de propriedade e tantos outros, podem ser imediatamente usufruídos pelos seus titulares, sendo exigíveis até judicialmente, em caso, de violação, uma vez que se acham aptos, desde logo, a desencadear todos os efeitos jurídicos para os quais foram impostos.

Mesmo diante da clareza do ora exposto, ressalta-se que, o Supremo Tribunal Federal, vem, em seus julgados, negando a aplicabilidade imediata de certos direitos de defesa, a exemplo, o julgamento do Mandado de Injunção nº 438, no qual ficou asseverado que o art.37, inciso VII da CF/88, que consagra o direito fundamental de greve aos servidores públicos, depende de intermediação legislativa. Infelizmente, neste mesmo sentido, existem diversos julgados do STJ.

Negar a aplicabilidade imediata desses direito de defesa é desconhecer o princípio vetor da aplicabilidade imediata de todas as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais e ainda, condicionar a eficácia de tais normas constitucionais ao bem querer do legislador ordinário.

Quanto aos direitos fundamentais sociais, que visam uma conduta positiva do Estado em benefício do indivíduo a fim de garantir-lhe o mínimo existencial, possuem a plena eficácia e aplicabilidade imediata, como decorrência direta da suprema dignidade da pessoa humana. Lembra-se, por ora, que, o que difere estes direitos dos direitos fundamentais de defesa é que no primeiro tem-se uma conduta positiva do Estado, enquanto que no último, uma conduta de abstenção do mesmo.

Cumpre esclarecer que os direitos sociais, para serem de fato aproveitados, visam, em decorrências de suas especificidades, a disponibilidade das prestações materiais que constituem seu objeto, já que tutelam bens e interesses voltados à realização da justiça social.

Ao falar em disponibilidade das prestações materiais, fala-se em bens materiais economicamente relevantes e consideráveis, cuja efetivação, depende da disponibilidade econômica do Estado (caixa).

Daí porque muitos doutrinadores sustentam que os direitos sociais sujeitam-se a uma reserva do possível, ou seja, a possibilidade de disposição econômica e jurídica por parte dos prestadores de tais direitos.

Tal pensamento, não pode ser aqui no Brasil aplicado, visto que os problemas de “caixa” (limite fático da reserva do possível) não podem ser obstáculos á efetivação dos direitos sociais. Pensar assim é reduzir a eficácia ao zero, o que seria uma violenta frustração da vontade constituinte.

Conclui-se, por ora, que o pleno reconhecimento dos direitos sociais como direitos originários a prestações do Estado, ante sua condição indispensável a efetiva garantia do mínimo existencial, basta para que possuam a imediata aplicação e máxima efetividade.

Partindo para alguns exemplos de direitos sociais imediatamente aplicáveis, é sabido, que, são direitos com o intuito de assegurar um mínimo de existência digna, refletindo na disponibilidade de recursos materiais para a satisfação dos postulados da justiça social. Para tanto, ressalta-se, que dependem, como regra, de prestações materiais positivas do Executivo e de providências do Legislativo, mas nem por isso tais direitos deixam de ser imediatamente exercidos.

O primeiro exemplo é quanto a manutenção e desenvolvimento do ensino. A Constituição Federal expressamente obriga a aplicação mínima das receitas públicas na manutenção e desenvolvimento do ensino, considerando essa obrigação como um princípio - princípios constitucionais sensíveis – a ser observado pelo Estado, sob pena de até sofrer intervenção (artigo 34, VII, e). Estabelece a Constituição em seu artigo 212 a repartição de receitas condizentes a cada ente da Federação no intuito de efetivação da educação.

Ademais, os artigos 205 e 208 da Carta Magna dispôs expressamente que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”, além do fato de que  o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente”. Portanto, diante do quanto salientado e exemplificado acima, outra conclusão não a de ter a não ser a que permiti evidenciar que a resistência que se opõe à efetivação judicial dos direitos sociais não pode ser mais vislumbrada e aceitada.

Outro exemplo é o direito social fundamental à saúde (artigo 196 da CF/88), por estar intensamente ligado ao direito á vida, nem precisa de reconhecimento explícito.

O direito social a saúde compreende também o direito à prevenção de doenças, de tal sorte, que o estado é tão responsável em manter o cidadão são, como por evitar que ele fique doente. Isso está disciplinado no artigo 198, § 2º da Carta Magna que prever que a União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios deverão aplicar, anualmente, recursos mínimos em ações e serviços de saúde. Podendo ensejar, mais uma vez, intervenção em caso de descumprimento de tal preceito.

Diante do quanto explicitado, percebe-se que os direitos sociais representam uma garantia constitucional das condições mínimas e indispensáveis para uma vida digna. Dessa forma, é obrigação do Estado Social proporcionar ao indivíduo os recursos necessários à garantia de um padrão mínimo de contentamento das necessidades pessoais.

Pra finalizar o presente estudo, cumpre por último analisar a “reserva do possível” como um limite à efetividade dos direitos fundamentais sociais.

É a reserva do possível a limitação da efetivação dos direitos sociais à disponibilidade dos recursos econômicos. Foi desenvolvida na Alemanha (País central), num contexto jurídico e social muito diferente da realidade brasileira. É completamente sem sentido aplicar no Brasil (país periférico) teorias oriundas de países desenvolvidos.

Num país, no qual, seus indivíduos carecem de atuações mínimas do Estado, para sobreviver, não pode os direitos sociais ficarem a margem da disponibilidade em “caixa”, ou melhor, não podem ficar reféns de condicionamentos do tipo “ reserva do possível”.

Em suma, nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocadas como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a prestações. Contudo, somente é possível falar-se em reserva do possível após ser garantido o mínimo existencial, só é justificável na medida em que o Estado garanta a existência digna de todos. Fora desse raciocínio, tem-se a desmantelamento do Estado Constitucional de Direito e a descrença do indivíduo ante a sua expectativa de uma vida digna.

Conclui-se, ressaltando que, para a efetividade dos direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais sociais, como ora declamados, tem-se o Poder Judiciário o dever de garantir a sua efetivação, ou seja, ao se tratar de direito fundamental, seu titular se encontra imediatamente investido no poder jurídico de exigir prontamente, pela via judicial, a prestação correspondente a seu objeto, sempre que o obrigado deixar de satisfazê-la.

Referência Bibliográfica:

Temas de Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Organizadores: Dirley da Cunha Júnior e Rodolfo Pamplona Filho. Editora: Podivm. 2007.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/neoconstitucionalismo-e-o-novo-paradigma-do-estado-constitucional-de-direitoum-suporte-axiologico-para-a-efetivacao-dos-direitos-fundamentais-sociais-1802344.html

    Palavras-chave do artigo:

    neoconstitucionalismo estado direito direitos fundamentais

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    William

    O texto refere-se à concretização dos direitos sociais, considerando que muitos nem sempre são aplicados por parte dos seus executores, tanto pelo simples ato da omissão, ou também por falta de verba. Tratará também da ascensão do poder judiciário, a atual situação em que certos direitos são efetivados graças ao ativismo dos tribunais, ou juízes, em que se dependesse do poder legislativo ou executivo, os mesmos direitos ficariam na omissão.

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    Comments on this article

    4
    Peterson Fernando 06/10/2011
    Parabéns pelo texto! Tal colocação sobre o Neoconstitucionalismo me fez realmente perceber o "sentimento constitucional"!
    Fiquem com Deus!

    Peterson.
    -4
    maria eduarda 17/03/2011
    voceis nao tem o que fazer de bom
    -2
    karin 17/03/2011
    nao gostei
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