O Assitente De Acusação No Código De Processo Penal Brasileiro

Publicado em: 17/12/2008 |Comentário: 1 | Acessos: 61,445 |

INTRODUÇÃO



Nas sociedades primitivas, no momento inicial à concretização do fato delituoso, imperava a imposição da vingança privada para a satisfação da vontade do ofendido, em açambarcar o que este considerava justiça. Diante da ofensa propagada e com o apoio da comunidade a que pertencia, o ofendido respondia à violência, sem controle e nem programação.Essa ação imperativa de bojo vingativo e impetuoso foi controlada e normatizada aprioristicamente pelo direito romano. Em Roma, mais precisamente no período do último século da República, para suprir a ação vingativa do afendido, surgiu o procedimento da accusatio, que dava ao acusador privado completa autonomia para investigar os fatos a serem provados a seu favor, devendo, contudo, acompanhar a causa desde a postulatio até a acusação final. Isso deu procedimentabilidade e segurança jurídica ao Estado para que a vênia persecutora punitiva estatal fosse exclusiva e única, tomando para si o direito de punir e permitindo que o ofendido acompanhasse os feitos processuais, e, desta forma, fosse concedido à sociedade uma visão publicista da máquina jurisdicional, mas, após a invasão germânica do Império Romano, aboliu-se o papel do acusador no processo penal durante algum tempo.
Apenas após a Revolução Francesa obteve-se a total inserção publicista da ação penal, permitindo-se a intervenção do ofendido apenas para garantir o ressarcimento do dano patrimonial. A partir daí, se erigiu o instituto da ação penal à categoria de instituto processual pertencente única e exclusivamente aos funcionários membros do Ministério Público e aos quais ela é conferida por lei.
Em nosso ordenamento jurídico pátrio, excepcionalmente, o sistema processual penal concede ao particular a titularidade nas ações em que a lei define ser de caráter privativo do ofendido, e, ainda reserva, na ação pública, incondicionada e condicionada, a oportunidade de auxiliar o representante do Ministério Público na figura do assistente de acusação, tendo cunho de obter a condenação para fins de reparação do dano civil, ou simplesmente, assegurar a punibilidade do acusado.


1 O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO


O assistente de acusação é a posição ocupada pelo ofendido, quando ingressa no feito, atuando, ao lado do Ministério Público, no pólo ativo. Tratando-se de sujeito e parte processual da relação jurídica. Exerce neste sentido um direito de agir, não tendo necessariamente a obrigação de intervir, mas se assim o fizer, tem o direito de manifestar uma pretensão contraposta a do acusado.
E desta forma manifesta-se Júlio Fabbrini Mirabete, no qual diz que:

[...] o ofendido, sujeito passivo da infração penal por ser titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta ilícita, pode propor a ação penal privada exclusiva ou subsidiária da ação pública, e ainda oferecer representação nos delitos apurados por ação penal pública a ela condicionada. Além disso, o art. 268 lhe concede o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-lhe, então, a denominação de assistente (MIRABETE, 2007, p. 347).

Com isso, a figura do assistente de acusação passa a deixar de ser analisada com o intuito apenas de conseguir a sentença condenatória penal, para que sirva, assim, de titulo executivo judicial a ser deduzido no juízo cível, em ação civil ex delito, objetivando a reparação do dano. 
Assim se posiciona PACELLI, que em relação ao dano civil, pode ser entendido da seguinte forma, visto que “determinadas infrações penais poderão gerar, além da resposta e sanção penal, outras formas de reação do direito, por exemplo, e particularmente no que nos interessa, de natureza patrimonial [...]” (PACELLI, 2008, p. 402).
Com a finalidade de tornar amplo o termo assistência, a jurisprudência tem admitido a assistência múltipla, como a genitora e o irmão do ofendido fossem os assistentes da causa, mas há aqueles que dizem que essa afirmação é ilegal, visto que as pessoas a assistir o representante do Ministério Público são aquelas descritas pelo artigo 31 do CPP, com isso, ficam afastadas outras intervenções.
O exercício da assistência é deferido ao ofendido, mas somente pode ser feita por meio da figura do advogado, que detém a capacidade postulatória, sendo que o advogado deve estar munido pela procuração com poderes específicos.


1.1 NATUREZA JURÍDICA



A qualidade do assistente do Ministério Público no processo penal brasileiro é bastante discutida, sendo que o entendimento é que o assistente não é “parte civil” no processo, e sim, parte contingente (adjunta ou adesiva), desnecessária e eventual, que tem como finalidade, em princípio, a condenação do acusado a fim de reparação civil. 
Mas quanto a essa finalidade existem duas correntes que se contrapõem, a primeira diz que o assistente entra no processo para auxiliar o Ministério Público, para a finalidade primaria de condenar o individuo que cometeu o ilícito penal, e somente de maneira secundaria reparar o dano civil. Já a segunda corrente, e por sinal a majoritária, prega que o assistente entra no processo apenas para reparar o dano civil, como preceito primário, e como secundário, condenar o indivíduo que cometeu o ilícito penal.
Outro sentido dado à natureza jurídica do assistente de acusação no Código Processual Penal é aquela dada por Marcellus Polastri Lima, no qual diz que “[...]hoje estamos convencidos que a natureza da intervenção do assistente se assemelha à intervenção de terceiros do Processo Civil, sendo esta a sua natureza” (POLASTRI, 2007, P. 465).


2 LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE


O legitimado a agir nos casos de assistência é o próprio ofendido, o seu representante legal, se menor de 18 anos, ou, no caso de ausência ou morte, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31 do CPP. Embasado nisto, preleciona Marcellus Polastri Lima;

O ofendido e as pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo Penal têm amplos poderes, podendo produzir meios de provas, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar dos debates orais, arrazoar recursos interpostos pelo parquet, e mesmo recorrer, quando transitada em julgado a sentença ou decisão para o Ministério Público. [...] É intuitivo que, consoante a lei processual penal, só podem ser assistentes do Ministério Público o ofendido, seu representante legal e seus sucessores (POLASTRI, 2007, P. 465).

Como visto acima, a legitimação, contudo, não dispensa a capacidade postulatória, com que o assistente deverá se fazer representar pela figura de seu advogado, com a procuração específica para tais atos.
Quanto à legitimação de pessoa de Direito Público para prover da assistência, ainda matéria controversa na doutrina, posiciona-se Guilherme de Souza Nucci, quando diz que:


Cremos admissível o ingresso de pessoas jurídicas, seja de direito público ou privado, como assistente de acusação, diante do interesse público que, por trás delas, está presente. Afinal, utiliza-se da aplicação analógica, ao disposto do art. 2.°, § 1º, do Decreto-Lei 201/67, que prevê: Os órgãos Federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito, podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente de acusação (NUCCI, 2002, p. 268).


Fica evidenciado que não se pode negar o interesse jurídico de determinado município, na condenação do funcionário acusado de peculato e desvio de verbas públicas, assim aduzido nas explanações do excelentíssimo magistrado, e, além disso, essas exceções que serão visualizadas no caso concreto têm que atender requisitos básicos para a adesão ao processo, como o interesse para estar em juízo, além da legitimidade até então discutidas. Reforçando esse entendimento, Pacelli exemplifica:

Há ainda certa divergência, quer na doutrina, quer na jurisprudência, quanto a ser possível legitimação de pessoa de Direito Público como assistente de acusação. Argumenta-se em regra, que o interesse Público já estaria representado pelo Estado, na pessoa do Ministério Público, sendo descabida a presença de outro organismo estatal na ação penal. [...] Ocorre, porém, como vimos, que a condenação penal poderá gerar conseqüências em outros ramos do Direito que não o penal, cuja satisfação poderá ter por juridicamente interessada qualquer pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado (PACELLI, 2008, p. 403).



Entendemos que a corrente mais acertada seja a esmiuçada por NUCCI e Pacelli, pois mesmo que o Ministério Público exerça o Munus Público e tome para si a persecução penal, nada obsta, que uma pessoa de direito público ou privado auxilie o parquet na vênia acusatória. Não careceria, assim, de interesse, outro organismo estatal, visto que o interesse público do Estado não deixaria de ser exercido pelo Ministério Público.


3 ADMISSÃO DA ASSISTENCIA


O assistente recebe a causa no estado em que ela se encontrar, para que seja evitado um certo tumulto processual. Podendo então intervir a partir do recebimento da denúncia, até o transito em julgado da decisão, e entre este lapso temporal, o assistente pode ingressar na ação, mas sem qualquer tipo de regressão no desenvolvimento regular da instrução.
Pode ser admitida assistência em alguns casos específicos autorizados por disposição legal, ou, até mesmo, por entendimento doutrinário e jurisprudencial, como: a) Nos termos da primeira parte do art. 268, quando se tratar de ação penal pública; b) Nos crimes sexuais em que a ação privada se torna pública, cabe a assistência; c) Nos crimes contra a administração pública, como no crime de peculato, pode a administração pública vir a ser assistente, entendimento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci e William Silva; d) Habilitação em processo de denunciação caluniosa, admite-se a assistência daquele que se vê falsamente acusado; e) Nos crimes de responsabilidade funcional. (Decreto 201/67, responsabilidade de prefeitos); f) Para o professor William Silva “há acórdão sustentando a possibilidade da intervenção de assistente na perturbação do sossego alheio, hoje infração de menor potencial ofensivo. Neste caso, configura um terceiro interesse, o do ofendido” (SILVA, 2006, p. 137); e g) Nos crimes contra a economia popular (art. 80 do CDC).
O ingresso do assistente durante o inquérito policial é uma questão muito abordada pela doutrina, pela razão do inquérito policial em sua essência ser um procedimento inquisitivo, não há interesse do ofendido a participar das investigações preliminares ao eventual processo. Devendo assim o ofendido aguardar o inicio da ação penal para manifestar sobre a assistência.
Da mesma maneira ocorre com o assistente de acusação na ação penal privada exclusiva, pois a doutrina se manifesta de forma a considerar incabível este tipo de intervenção, visto que é parte legitimada a propor a ação penal, não tendo cabimento ser assistente de si mesmo.
Já o co-réu como assistente, o próprio art. 270 do CPP veda essa possibilidade, pois assim sendo, não teria cabimento do próprio autor da infração pretender a condenação de quem agiu com ele para a prática do crime. Quanto ao recurso de co-réu para a absolvição de outro é admissível, desde que o Ministério Público não tenha recorrido. Visto que apenas neste caso seria cabível tal recurso.


4 DIREITO DE ARROLAR TESTEMUNHAS E DE PROPOR PROVAS


É possível o assistente arrolar testemunhas, mas apenas naqueles casos em que observada à tempestividade para o arrolamento, e sendo que o Ministério Público não esgote o numero legal que lhe é reservado, e para completar o rol, pode o assistente arrolar as testemunhas até que supra esse rol, nascendo assim o direito de defesa de arrolar testemunhas e não mais de acusação. Nesta mesma linha de pensamento, tem o assistente de acusação o direito de reperguntar, visto que o assistente o direito de propor reperguntas as testemunhas, assim como também os declarantes. Quanto ao Direito de aditar os articulados, na verdade, é direito que possui de apresentar seu próprio articulado, entendido como as alegações finais, produzidas pela acusação.
Quanto ao direito e o momento de arrolar testemunhas, e com o advento da lei 11.719 de 2008, posiciona-se PACELLI;

No entanto, ainda que não expresso, pensamos ser possível a inclusão, pelo assistente, de testemunhas arroladas pelo parquet, desde que não seja ultrapassado o número máximo (de cinco) reservado à acusação. Do mesmo modo, ainda que não contido expressamente na norma do art. 422, não vemos por que se recusar ao assistente a indicação de diligências probatórias, ouvindo-se, sempre, o Ministério Público. [...] No curso da ação penal, então, o assistente poderá propor meios de prova, inquirir testemunhas, apresentar arrazoados, bem como participar dos debates orais, atuando ativamente, portanto, em todo o desenrrolar do procedimento penal (PACELLI, 2008, p. 406).

O Direito de debater oralmente ocorre quando a parte for convocada a se pronunciar sobre os debates orais, nestes casos, tem o assistente de acusação o mesmo direito, como no procedimento sumário.
O assistente de acusação tem o direito de propor a realização de provas pelos meios pertinentes, perícia, juntada de documentos, testemunhas, dentre outros. Mas, por final, ouve-se o Ministério Público sobre as provas requeridas a fim de que não prejudique a peça acusatória.
Uma vez admitido no processo, deve o assistente, através do seu advogado, ser intimado de todos os atos a serem realizados no feito, como nos casos das audiências de instrução. E se não comparecer aos atos processuais, não é desabilitado para os demais feitos, pois sua presença não é indispensável, mas sim, não será mais intimado para o restante do processo.

A intervenção do assistente, na sua qualidade de auxílio ou reforço ao Ministério Público, é ampla mais não se iguala à do acusador oficial, estando seus poderes limitados taxativamente no art. 271 do CPP. Em primeiro Lugar lhe é permitido “propor meios de prova”, como oferecer para juntada documentos, requerer perícias ou formular quesitos nas perícias requeridas pelas partes, pedir acareações, busca e apreensão etc (MIRABETE, 2007, p. 353).

Mas ainda há doutrinadores que não admitem a possibilidade do assistente de acusação arrolar testemunhas ou propor provas, sendo está a corrente minoritária e da qual não comungamos, como é de entendimento do ilustríssimo Marcellus Polastri Lima, quando arresta que;

Assim, não poderá arrolar testemunhas, aditar a denúncia, propor habeas corpus, recorrer da sentença de impronúncia ou absolvição sumária, do despacho que concede fiança ou liberdade provisória etc (POLASTRI, 2007, P. 465).


5 OPOSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO


Como preceitua no art. 272 do CPP, o Ministério Público deve ser ouvido previamente sobre a admissão do assistente, sendo assim, poderá se opor no caso em que o assistente tenha sido considerado parte ilegítima, (for co-réu no mesmo processo; não figurar entre os elencados no art. 31 etc.) ou se constatar irregularidades na documentação que instruir o pedido (falta de prova do parentesco, na hipótese do art. 31; ausência do instrumento procuratório etc.). 
Já se decidiu que "quando a lei determina que o Ministério Público seja ouvido previamente sobre a admissão do assistente, não é para que o Promotor Público diga se lhe agrada ou não a colaboração que lhe é oferecida, mas para que, como órgão da lei e fiscal de sua execução, se manifeste sobre a legitimação do requerente" (RT 436:426). Apesar da lei determinar a manifestação prévia do Ministério Público acerca da admissibilidade, a falta de tal procedimento não acarreta a nulidade do processo (RT 552:308, 627:278, 417:270), pois mesmo com a oposição do Parquet, o juiz pode deferir, desde que demonstrada a legitimidade do requerente. 
Mas a doutrina ressalta, que se o assistente trair os preceitos que o trouxe ao processo, pode o promotor pedir ao juiz que seja determinada a sua exclusão da relação processual penal. Contra a decisão que inadmite o assistente cabe Mandado de Segurança.


6 O RECURSO PARA O ASSISTÊNTE DE ACUSAÇÃO


O prazo para interpor os recursos será o mesmo da parte, em 5 dias, tanto no recurso em sentido estrito quanto na apelação. E se este recurso for proposto por terceiro não habilitado como assistente, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pacifico, ficando com o prazo para interpor de 15 dias.
O assistente pode apresentar os seus recursos direitamente nas seguintes hipóteses: Decisão de impronuncia (art. 584, § 1º), julgamento de extinção de punibilidade (art. 584, § 1º), sentença absolutória (art. 598), e a última situação, bastante controversa, mas que para o entendimento de NUCCI e PACELLI, pode-se recorrer da sentença condenatória para que ocorra um aumento de pena.
Sobre este tema há algumas súmulas do Supremo Tribunal Federal que se pronunciam da seguinte forma: “O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, da decisão concessiva de Habeas Corpus” (súmula 208, STF). E por seguinte, a súmula 210, no qual diz que “o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos artigos 584, § 1º e 598 do Código de Processo Penal” (súmula 210, STF).
A ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça se posiciona favorável a hipótese de recurso impetrado pelo assistente do Ministério Público, como se pode notar no seguinte arresto;  

O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer nos casos de absolvição, impronúncia e extinção da punibilidade (arts. 584, § 1.º, e 598 do CPP), em caráter supletivo, ou seja, somente quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo, ou ainda, quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas, sendo esta última a hipótese dos autos. [...] É também de natureza supletiva a impugnação recursal extraordinária do assistente de acusação, somente admissível quando não haja impugnação do Estado ou, em havendo, não sejam idênticas as questões federais suscitadas (REsp N.º 326.028/SC, 6.ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 16/02/2004.)


Da mesma forma entende o Ministro Paulo Brossard, no qual dá legitimidade para que o assistente de acusação recorra quando não fizer o Parquet, emoldurando o seguinte entendimento;

Outrossim, quanto à questão da legitimidade do assistente de acusação para recorrer, ainda que o Ministério Público não o tenha feito, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em caso idêntico a este, já decidiu que "... o interesse do ofendido, não está limitado a reparação civil do dano, mas alcança a exata aplicação da justiça penal. Princípio processual da verdade real. Amplitude democrática dos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes, art. 5., LV e LIX, CF. Pedido conhecido, mas indeferida a ordem de "habeas corpus", diante da legitimidade do assistente para interpor recurso em sentido estrito da sentença de pronúncia, irrecorrida pelo Ministério Publico, para obter o reconhecimento da qualificação do homicídio." (HC 71.453/GO, Rel. Ministro PAULO BROSSARD, DJU de 27.10.1994)


7 O ASSISTÊNTE DE ACUSAÇÃO COMO FIGURA INCONSTITUCIONAL


Com o advento da Constituição federal de 1988, a faculdade do indivíduo de auxiliar o Ministério Público no mister da acusação nos crimes de ação penal pública, incondicionada ou condicionada, como preleciona o art. 288 do Código Processual Penal estaria ferindo nossa carta magna para uma parte minoritária da doutrina, como entendem Sérgio Demoro Hamilton, Lenio Luis Streck e Marcellus Polastri Lima. 
A Constituição federal estabelece em seu item I do seu artigo 129: “[...] São funções institucionais do Ministério Público: [...] promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”. Este dispositivo Constitucional preconiza ao Ministério Público a chancela privativa da persecução penal pública, não sendo estendido assim, para tais doutrinadores, tal prerrogativa auxiliar ao ofendido ou outrem descrito no art. 31 do Código de Processo Penal. Neste sentido Marcellus Polastri Lima aduz ;

Ao dispor a lei maior que a promoção da ação penal pública é privativa do Ministério Público, para nós, derrogado estaria o Código de Processo Penal no que tange aos dispositivos atinentes à assistência do Parquet, face a manifesta incompatibilidade. [...] Porém, apesar de nosso entendimento, com o qual comunga parte da doutrina, a doutrina majoritária e a jurisprudência assim não têm entendido. Destarte, abstraindo o entendimento supra, que mantemos, por coerência, passemos a analisar, com fins didáticos, o instituto da assistência, considerando a sua não revogação, na forma da doutrina majoritária (POLASTRI, 2007, P. 464).


Embora parte de nossa doutrina argumente a favor da inconstitucionalidade do assistente de acusação preconizado no Código de Processo Penal, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal está recharchada por entendimentos favoráveis a aceitação do assistente de acusação em nossa Constituição Federal de 1988.


CONCLUSÃO



A figura do assistente de acusação é latente no processo penal brasileiro, através de sua natureza adjunta, adesiva, desnecessária e eventual, visa à celeridade do processo penal a fim de ressarcir todos os eventuais prejuízos patrimoniais que a conduta delituosa possa acarretar, sendo este o seu escopo principal, o de reparar o dano civil, e como preceito secundário, o de condenar o indivíduo que cometeu o ilícito penal.
Os legitimados a agir são aquelas das pessoas descritas no art. 31 do Código de Processo Penal, como o próprio ofendido, o seu representante legal, nos casos de ser menor de 18 anos, ou, no caso de ausência ou morte. O que é bastante discutido na doutrina é a possibilidade das pessoas de Direito Público comporem o rol dos legitimados a integrarem a lide como assistentes de acusação, mas, como o Ministério público já exerce o Múnus Público, este já representa os interesses estatais em juízo, sendo descabida a hipótese de pessoas de Direito Público integrarem a vênia persecutora penal a fim de representar interesses outrora representados.
É possível que o assistente arrole testemunhas, observadas à tempestividade para o arrolamento, e que o Ministério Público não ultrapasse seu rol numérico taxado em lei, nascendo assim o direito para o assistente de acusação arrolar testemunhas. Da mesma forma, o assistente de acusação tem o direito de propor a realização de provas pelos meios pertinentes, perícia, juntada de documentos, testemunhas, dentre outros. Mas, nestes casos, o representante do Ministério Público tem que ser ouvido para que as diligências não prejudiquem a peça.
Desta forma, o assistente de acusação tem importante papel para participar de forma adesiva da persecução penal, exercendo, neste sentido, um direito de agir, não tendo necessariamente a obrigação de intervir, mas se assim o fizer, tem o direito de manifestar a sua pretensão contraposta a do acusado.


REFERÊNCIAS


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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p 741.

Decisões em Destaque. Processual penal, Assistente da acusação, Legitimidade para recorrer, Paraná on Line, 2004. Disponível em: <http://www.parana-online.com.br/colunistas/69/17279/>. Acesso em: 10 dez. 2008.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal. 3º volume. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 669 p.

LIMA, Marcellus Polastri. A prova Penal. Coleção de Direito processual Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002. 188 p.

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 1902 p.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p 1216.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p 1087

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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.

HAMILTON, Sérgio Demoro. Temas de processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998.

SILVA, Willian. Manual de Direito Processual Penal. 1. ed. São Paulo: Scortecci, 2006. 447 p.

STRECK, Lenio Luis. Tribunal do Júri, ritos e rituais. Rio de Janeiro: Livraria do Advogado, 1993.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/o-assitente-de-acusacao-no-codigo-de-processo-penal-brasileiro-687910.html

    Palavras-chave do artigo:

    assistente de acusacao

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    ,

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    Criso Ramos 08/09/2011
    Excelente a colocação do Dr Yuri; Parabens !!!
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