Teoria geral do processo

07/12/2011 • Por • 112 Acessos

Princípios do Direito Processual Civil.

Princípios Constitucionais.

Como se sabe, a CRFB/88, ao restabelecer o Estado Democrático de Direito, assegurou uma série de garantias a todos os litigantes judiciais, ocorreu o fenômeno que ficou conhecido como o da "constitucionalização do direito", o que significa dizer que todos os institutos, ramos da ciência do direito e fenômenos jurídicos do direito, passam a ser compreendidos a partir da Constituição; passam a ser tratados através de uma espécie de filtragem constitucional, ou seja, a partir daquilo que é estabelecido pela CF/88.

Esse novo modo de ver o direito, como não poderia deixar de ser, influenciou diretamente o direito processual civil por conta de alguns princípios que estão estabelecidos na Constituição Federal/88, e nesse primeiro momento é fundamental perceber que tais princípios, (Devido Processo Legal, Contraditório e da Isonomia...), constituem o que se convencionou chamar de Modelo Constitucional do Direito Processual. E nesse sentido se afirma que esses princípios constitucionais têm natureza de norma jurídica e estabelecem um molde daquele sistema processual civil que nos poderemos aplicar quando o Estado se propor a prestar jurisdição. Assim, o sistema processual é modelado por princípios que estão estabelecidos na constituição e compõe um modelo de processo que só será constitucionalmente legítimo o processo que seja capaz de se encaixar nesse modelo que a constituição estabeleceu. Esse modelo constitucional do processo é formado por uma série de princípios dentre os quais existe um que se destaca: o principio do devido processo legal.

Diz a nossa constituição:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;(grifo nosso).

O necessário nesse momento é entender o que é o principio do devido processo legal, e a partir dele buscar os outros princípios, que são a rigor, meros corolários do devido processo legal, estabelecendo com isso o modo como esta estruturando o modelo constitucional do processual civil.

Está disposto em boa doutrina, como a do professor Candido Rangel Dinamarco, que o principio do devido processo legal, é um princípio que muito mais se sente do que se define, e complementa dizendo que ainda que não se saiba definir com exatidão o que é o devido processo legal, sempre que é violado se consegue perceber, se consegue saber que foi violado.

O princípio do devido processo teve sua origem com a assinatura da Magna Carta, pelo Rei João sem Terra, na Inglaterra, e se desenvolveu muito lentamente até chegar ao ponto em que se passou a ver no devido processo a garantia de proteção a três valores: a vida, a liberdade e a propriedade. No texto atualmente em vigor, no direito inglês, que trata do devido processo se observa a afirmação de que ninguém será privado de sua vida, liberdade ou da sua propriedade senão através do devido processo legal, o Due process of law do direito inglês.

Esse texto do direito inglês se reproduz na constituição norte americana e consagra expressamente a garantia do  Due process. Foi desse modelo anglo-saxónico que a garantia do devido processo surge para o direito brasileiro e se consagra em termos idênticos como se observa do artigo constitucional acima expresso. 

O importante é perceber que a expressão Due process of Law, a rigor não deveria ser traduzida por nós por "devido processo legal" e sim por devido processo do direito, dando a garantia de que se terá um processo de direito, em conformidade com o direito, pois se fosse o devido processo legal estaria em consonância com a lei, bastaria estar na lei para que se tivesse garantido a cláusula constitucional, não basta estar na lei é preciso que esteja em conformidade com o direito. Outra questão ligada a terminologia diz respeito ao fato de que o termo Process não tem o mesmo significado que tem para os juristas de língua latina a palavra processo, posto que utilizamos a palavra processo para designar o instrumento através do qual o Estado busca a realização da jurisdição.

Ocorre que em inglês, o termo que designa o fenômeno do processo é o Procedure Law, para se referir ao direito processual, o Process está num sentido mais amplo, a expressão process of Law está no sentido de mecanismos de produção, e o Due é devido não no sentido de que se deve a alguém, como se estivesse-mos a cogitar algo no plano do direito das obrigações; o devido está no sentido de adequado, correto, justo. Assim, a rigor, a garantia do Due process of Law, é a garantia de um adequado, de um justo processo de produção do direito, por isso na doutrina mais moderna, já se observa a expressão justo processo (Candido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr.). Observe-se que processo justo, pode ser entendido como a garantia que a nossa constituição chamou de devido processo legal.

Então o primeiro item que vai modelar constitucionalmente o processo civil brasileiro é o devido processo legal aqui entendido como a garantia de um processo, justo e de que teremos um processo que se desenvolverá em busca da produção de resultados justo, daí então se dizer que a garantia do devido processo está diretamente ligada a ideologia moderna do direito processual, conhecida como a do processo de resultado, pois o bom processo é aquele capaz de produzir bons resultados, resultados efetivos, resultados capazes de assegurar uma ordem jurídica plena e justa.

Deste modo, do ponto de vista do direito processual, a garantia do devido processo deve ser vista como uma garantia de pleno Acesso a justiça.

A Constituição da República no seu art. 5º, XXXV congloba todo o conjunto de princípios e garantias constitucionais fundamentais do processo; cabendo aqui uma observação: pensar em acesso a justiça, não é pensar em acesso ao judiciário, o judiciário é um meio e não um fim. Se dissermos que todos têm acesso a um judiciário, e esse judiciário não é capaz de alcançar os resultados a que se propõe, pois o processo é moroso e não chega a um resultado, e se ainda considerarmos que no Brasil se garante o acesso ao judiciário, mas desse acesso não se extraem resultados práticos e eficientes, não terá havido acesso a justiça.

Não se trata apenas de assegurar o acesso ao meio, é preciso que se assegure o acesso ao fim, o acesso a um resultado justo. A garantia do devido processo, a garantia de um processo justo, é a garantia a um processo de resultados, capaz de assegurar pleno acesso a ordem jurídica justa.

E dessas idéias surge toda a construção teórica em torno do movimento ao acesso a justiça, capitaneado pelo grande jurista Mauro Cappelletti, e que traz a necessidade de se promoverem alguns movimentos de reforma do sistema processual para ampliar o pleno acesso a justiça, o pleno acesso a ordem jurídica justa (expressão usada pelo jurista Kazuo Watanabe).

Pensar nesses movimentos de reforma é pensar inclusive na garantia de assistência jurídica gratuita constitucional, pois para que se tenha pleno acesso a justiça é preciso remover alguns obstáculos a esse acesso pleno e universal, e desses obstáculos, o primeiro deles é o obstáculo econômico, o custo do processo é muito alto, sendo necessário repartir esse custo pela sociedade e isso faz com que normalmente se cobre pelo acesso ao judiciário, acabando por inviabilizar esse acesso para as pessoas que não têm condições de arcar com esse custo, sem sacrifício do seu próprio sustento e de sua família.

Por conta disso considerou-se que a primeira onda desse movimento de reforma, a primeira onda renovatória do direito processual, destinou-se a remoção do obstáculo econômico e por isso se sustenta que o primeiro grande movimento de reforma processual é o da assistência judiciária gratuita. Observem que a Constituição foi além, assegurando assistência jurídica integral e gratuita para os que não possam arcar com o custo processual.

Pensar em assistência jurídica integral é pensar em muito mais do que meramente assistência jurídica judiciária, pois assistência jurídica integral é aquela em juízo e fora dele, sendo importante conhecer a lei que trata da assistência judiciária que é a lei 1.060/50. Cabe aqui a observação sobre um conflito que por vezes ainda surge na pratica forense.

Vejam que a Lei 1.060/50 estabelece que a mera afirmação feita pela parte de que não tem condições de arcar com os custos do processo, gera uma presunção de veracidade dessa hipossuficiência. Portanto, pelo que dispõe a lei, basta a pessoa alegar que não tem condições de arcar com os custos do processo para que se lhe conceda o benefício da gratuidade de justiça, é claro que essa concessão é provisória, tendo em vista a natureza relativa dessa presunção que pode ser afastada, por prova em contrário, onde a parte através do incidente de impugnação a gratuidade, tentará provar que não existe direito a gratuidade por não existir hipossuficiência. Assim, pelo que está na lei a pessoa será beneficiada pela gratuidade com base apenas numa declaração de que é economicamente hipossuficiente.

Temos que ressaltar que a constituição ao tratar desse tema estabeleceu a garantia de assistência jurídica integral e gratuita para aqueles que comprovadamente não possam arcar com o custo dessa assistência. Assim, temos a lei dispensando a constituição da prova e a constituição exigindo a produção da prova, já que traz a expressão "comprovadamente". Nesse sentido houve quem sustentasse que haveria um conflito e que se a constituição exige prova, não prevaleceria mais a presunção estabelecida pela lei 1.060/50.

Tal entendimento é combatido, pois o STJ vem decidindo que: quando a constituição dispõe ser assegurada a gratuidade de justiça aos que comprovadamente não podem pagar, estabelece uma garantia mínima que pode evidentemente ser ampliada por normas infraconstitucionais. É o que a lei 1.060/50 traz; uma ampliação dessa garantia e isso ocorre quando dispõe que nem da prova é preciso para que se conceda em caráter provisório a gratuidade, bastando a alegação, invertendo o ônus da prova e dispondo que caberá a parte contrária demonstrar que o beneficiado pela concessão da gratuidade não precisa do benefício por não ser hipossuficiente.

Assim, para as pessoas naturais basta a declaração da hipossuficiência, contudo esse entendimento não se aplica as pessoas jurídicas, estas não são beneficiadas pela presunção de hipossuficiência estabelecida pela lei 1.060/50, tendo em vista buscarem resultados econômicos (lucro), sendo presumível a capacidade de arcar com as despesas que precisam fazer. Há controvérsia quando se trata de pessoas jurídicas que não tem finalidade lucrativa, e nesse sentido encontraremos decisões aceitando a existência da presunção e outras decisões exigindo a produção de prova.

Cabe aqui uma ressalva no que se refere ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro onde se observa resistência a essa presunção de hipossuficiência. Inúmeras são as decisões exigindo daquele que postula a concessão do benefício da gratuidade que produza prova de que não pode arcar com o custo do processo.

O segundo obstáculo existente ao pleno acesso a justiça, diz respeito a área de atuação do sistema processual que foi criado originariamente para o trato de crises jurídicas individuais. O sistema processual foi criado para resolução de conflitos interindividuais, em que nos temos uma pessoa natural ou jurídica litigando com outra pessoa natural ou jurídica, cada uma na defesa dos seus interesses próprios dos seus interesses individuais. Isso deixava de for a interesses que não pertencem a ninguém, individualmente, por pertencerem a uma coletividade e por conta disso surge o segundo movimento de reforma, a segunda onda renovatória conhecida como: da tutela dos interesses transindividuais difusos e coletivos e individuais homogêneos.

Com esses dois movimentos de reforma, com essas duas primeiras ondas renovatórias, se conseguiu resolver a questão do obstáculo econômico, que assegura acesso ao judiciário a todas as pessoas, tenham ou não condições de pagar, e consegui-se também resolver o problema da área de atuação do sistema processual que agora é capaz de resolver interesses individuais e interesses transindividuais.

Fica um terceiro problema, que será atacado pela terceira onda renovatória, que é o problema da qualidade da prestação jurisdicional, da própria qualidade da justiça que se produz, lembrando que se pensar em acesso a justiça é pensar em um resultado justo é pensar em uma ordem jurídica justa. Então era necessário se verificar como melhorar a qualidade das decisões, a qualidade dos resultados, conferindo-lhes eficiência e efetividade. Era preciso que se tivesse um novo em foque do acesso a justiça, o enfoque do jurisdicionado, e como expressa Mauro Cappelletti, o enfoque do consumidor de justiça.

Este novo enfoque do acesso a justiça estabeleceu em primeiro lugar a necessidade de uma "deformalização" do processo e dos procedimentos, era preciso que se abrisse mão do formalismo, posto que a forma deveria  ser utilizada apenas como um instrumento capaz de produzir acesso a um resultado. Nesse sentido se faz necessário lembrar do principio do prejuízo do qual não há nulidade se não houber prejuízo, juntando a isso a idéia de que o ato processual é válido sempre que atingir a sua finalidade essencial, o importante é se atingir o resultado. Não podemos esquecer de valorar os mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos, os chamados métodos alternativos de solução de conflito que são a Mediação e a Arbitragem. Propõe ainda essa terceira onda uma ampla reforma do poder judiciário para dotá-lo de estrutura adequada para atender aos anseios da sociedade que recorre ao judiciário em larga escala para atender as suas crises.

O que se sustenta é que se tivermos processos com menos formalismo, valorização dos mecanismos alternativos, e um judiciário reformado e bem estruturado se poderá atender as necessidades dos consumidores de justiça e assegurar plena e universal acesso a ordem jurídica justa.       

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Stella Dalvi

Stella DalviEstudante de Direito