Ensino Fundamental: direito público subjetivo

06/06/2011 • Por • 713 Acessos

ENSINO FUNDAMENTAL: DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO

O jornal "A Gazeta" do dia 30 de março de 2010 destaca em sua folha 3 a notícia de que "Mais de 300 crianças estão fora da escola em Vitória", afirmando que o mesmo problema está ocorrendo nos municípios de Serra e Vila Velha. No caso de Vitória, são 32 dias de aulas já perdidos pelos alunos.

As justificativas apresentadas giram em torno da ampliação do ensino fundamental para 9 anos, com a obrigatoriedade de matrícula dos alunos a partir dos 6 anos de idade, e o do intenso fluxo migratório ocorrido no início deste ano.

Vamos discutir neste artigo a questão da obrigatoriedade do Poder Público em garantir a matrícula de todas as crianças, a partir dos 6 anos de idade, no ensino fundamental. Aliás, não só das crianças, mas de todas as pessoas, independentemente de idade, que ainda não concluíram essa etapa da educação básica.

Vejamos: a Constituição Federal de 1988, quando da sua promulgação definia em seu artigo 208 que:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I- ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II- progressiva extensão da obrigatoriedade ao ensino médio;

......................................................................................................

VII- atendimento ao educando no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (os grifos são nossos);

 

A Emenda Constitucional nº 14 de 1996, em seu artigo 3º, dá nova redação aos incisos I e II do artigo 208, que passaram a vigorar, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 59, de 11 de novembro de 2009, da seguinte forma:

I-ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurado inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II- progressiva universalização do ensino médio gratuito ( os grifos são nossos);

A Emenda Constitucional nº. 59/2009 deu nova redação aos  incisos I e VII desse artigo:

I- educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro ) aos 17 (dezessete) anos, assegurado inclusive para  os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

...........................................................................................................................................................................................................

VII- atendimento ao educando em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte , alimentação e assistência à saúde( o grifo é nosso);

O inciso I, segundo o artigo 6º da Emenda Constitucional , deverá ser implementado, progressivamente, até o ano 2016.

Os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 208 definem ainda que:

§1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo (o grifo é nosso).

§2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhe a chamada e zelar, junto aos pais e responsáveis, pela frequência à escola.

 

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDBEN- Lei 9394, de 23 de dezembro de 1996, por sua vez, com as alterações feitas pela Lei nº 12061, de 27 de outubro de 2009, define em seu artigo 4º, inciso I, a obrigatoriedade e gratuidade do ensino fundamental, tal como definido na Constituição Federal e,  no inciso II, a "universalização do ensino médio gratuito".  No inciso VII, repete o teor do inciso VII do artigo 208 da Constituição Federal que define os programas suplementares a serem utilizados no atendimento ao educando do ensino fundamental. Ainda nesse artigo, a Lei nº. 11700, de 13 de junho de 2008, incluiu o inciso X prescrevendo, também como dever do Estado com a educação escolar pública, a garantia de "vaga na escola pública de educação infantil ou ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade"(o grifo é nosso).

E o artigo 5º da LDBEN define:

Art. 5º. O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo ( o grifo é nosso).

§1º.................................................................................................

§2º ...................................................................................................... §3º Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do §2º do artigo 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente.

§4º Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.

§5°.................................................................................................

 

A Lei nº. 8069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, traz em seu artigo 53:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

......................................................................................................

V- acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência (o grifo énosso).

O artigo 54 dessa lei define o que deve ser assegurado pelo Estado, no que diz respeito à educação, às crianças e adolescentes, repetindo o que já está prescrito na Constituição Federal, inclusive, definindo, em seu parágrafo 1º, o caráter público subjetivo do ensino fundamental.

Como vimos, é extensa a legislação que trata da obrigatoriedade da oferta  do ensino fundamental gratuito a quantos dele necessitem, definindo o acesso a ele como direito público subjetivo e responsabilizando a autoridade competente pelo não cumprimento da obrigação legal.

E o que é direito público subjetivo? Segundo Duarte (2004, p.1 ) o jurista alemão Georg Jellinek definiu essa figura jurídica como sendo "o poder da vontade humana que, protegido e reconhecido pelo ordenamento jurídico, tem por objeto um bem ou interesse". E complementa:

Trata-se de uma capacidade reconhecida ao indivíduo em decorrência de sua posição especial como membro da comunidade, que se materializa no poder de colocar em movimento normas jurídicas no interesse individual. Em outras palavras, o direito público subjetivo confere ao indivíduo a possibilidade de transformar a norma geral e abstrata contida num determinado ordenamento jurídico em algo que possua como próprio. A maneira de fazê-lo é acionando as normas jurídicas (direito objetivo) e transformando-as em seu direito (direito subjetivo). O interessante é notar que o direito público subjetivo configura-se como um instrumento jurídico de controle da atuação do poder estatal, pois permite ao seu titular constranger judicialmente o Estado a executar o que deve.

 

Presta-se, portanto, a caracterização de um direito como direito público subjetivo à possibilidade de qualquer cidadão ou conjunto de cidadãos, como expresso no texto da LDBEN, confrontar a inércia estatal com a pretensão dos seus direitos definidos nos dispositivos legais.

 

Não existe, portanto, justificativa plausível para que a uma criança, ou a um jovem ou adulto seja negado o acesso ao ensino fundamental.  É de competência do Poder Público, expresso na Constituição Federal e na LDBEN, efetuar o recenseamento da população em idade escolar para o ensino fundamental, com especial atenção para o grupo de 6 aos 14 anos e de 15 a 16 anos,  visando a  um diagnóstico real das necessidades de oferta. E, logicamente, a uma oferta que supra as necessidades detectadas.

 

O aumento da clientela, em função da ampliação do ensino fundamental para nove anos com a obrigatoriedade da matrícula das crianças com 6 anos de idade não deve também ser considerado como justificativa para a falta de vagas em escolas públicas, porque a Lei 11274, de 6 de fevereiro de 2006, em seu artigo 5º, definiu o prazo de 4 anos para a sua implementação, prazo considerado suficiente para  que o Poder Público se organizasse, de modo a oferecer, neste ano de 2010, o número de vagas necessárias em escolas munidas de  infraestrutura adequada à oferta de uma educação de qualidade.

 

Neste contexto de oferta insuficiente de vagas para alunos em idade escolar, cumpre lembrar o texto do inciso X do artigo 4º da LDBEN que inclui, como dever do Estado com a educação escolar, a garantia  de vaga em escola pública  do ensino fundamental mais próxima da  residência do aluno, repetindo o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 53, V.

 

Vagas insuficientes em escolas próximas da residência do aluno tampouco pode ser utilizado como justificativa para que o estudante  fique fora da escola uma vez que o inciso VII do artigo 208 da Constituição Federal, como já citado, define como dever do Estado, o atendimento ao educando mediante programas suplementares, incluindo o de transporte.

 

Por sua vez, a LDBEN, em seu artigo 10, inciso VII, e artigo 11, inciso VI, delimita as competências de Estados e Municípios definindo,  respectivamente:

 

Art.10. Os Estados incumbir-se-ão de:

.................................................................................................

VII- assumir o transporte escolar dos alunos da rede estadual.

 

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

......................................................................................................

VI- assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

 

 

A Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo traz em seu artigo 174:

 

Art. 174. O Estado e os Municípios garantirão atendimento ao educando no ensino fundamental, inclusive nas creches e pré-escolas, através de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde ( o grifo é nosso).

 

A Lei Orgânica do Município de Vitória trata do mesmo assunto no artigo  215, IV e a Lei Orgânica do Município de Serra no artigo 202. Não encontramos menção ao assunto na Lei Orgânica do Município de Vila Velha.

 

Em um País permeado por tantas desigualdades sociais, a simples oferta do ensino público gratuito não seria suficiente para garantir a igualdade de condições de acesso e permanência na escola. Por isso mesmo, o legislador constituinte, nas palavras de Feijó (2006, p. 2), atrelou, à obrigação da oferta do ensino público obrigatório e gratuito, outras obrigações que podem ser chamadas de "acessórias", que complementam o direito ao ensino público, dando maiores possibilidades do acesso e permanência do educando no ambiente escolar.  Portanto, o transporte escolar é uma garantia assegurada a tantos dele necessitem, sendo, em muitos casos, condição para o acesso à escola. E, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº. 59 / 2009, essas obrigações que chamamos de acessórias são garantidas em todas as etapas da educação básica.

 

Assim, cabe aos pais ou responsáveis por crianças que se encontram fora da escola com a justificativa de falta de vagas, de usar do direito expresso em vários diplomas legais para exigir o cumprimento da lei, ressaltando que, segundo o artigo 205 da Constituição Federal, a educação é "dever do Estado e da família" (o grifo é nosso).

 

Também a LDBEN reza que:

 

Art. 6º. É dever dos pais ou responsáveis efetuar a matrícula dos menores a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental (o grifo e nosso)

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente determina:

 

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária ( o grifo é nosso).

 

No artigo 55, o Estatuto é mais explícito ao definir a obrigação dos pais ou responsáveis de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino, definindo, no artigo 249, multa de 3 a 20 salários referência no caso de não cumprimento do dispositivo.

 

O Código Penal, por sua vez, caracterizando a omissão dos pais ou responsáveis em matricular os filhos nas escolas como "abandono intelectual", define, no caso, pena de detenção de 15 dias a um mês ou multa.

 

Temos assim uma responsabilidade compartilhada: ao Poder Público, a obrigação da oferta do ensino fundamental gratuito e o atendimento ao educando por meio de programas suplementares que garantam o seu acesso e permanência na escola; aos pais ou responsáveis, a obrigação de efetuar a matrícula dos seus filhos e "acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar" (ECA, art. 129).

 

Assim, como orientado na reportagem do jornal "A Gazeta", caso o problema não seja resolvido com as pessoas responsáveis (Diretores de escolas, Secretários Municipais), o Conselho Tutelar deve ser acionado e, se necessário, o fato deverá ser denunciado ao Ministério Público e ao Juiz da Vara da Infância e da Juventude, lembrando que, segundo o artigo 5º, parágrafo 3º da LDBEN, é "gratuito e de rito sumário a ação judicial" (o grifo é nosso).

 

 

 

BIBLIOGRAFIA:

(A bibliografia com todos os links poderá ser consultada em http://damarlueducar.blogspot.com/2010/04/ensino-fundamental-direito-publico.html

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.Brasília (DF), 5 out. 1988.

 

______. Lei nº. 9.394, de 23 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Brasília (DF), 20 dez. 1996.

 

______. Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispões sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília (DF), 13 jul.1990.

 

______. Emenda Constitucional nº. 59, de 11 de novembro de 2009. Brasília (DF), 11 nov. 2009.

 

______. Lei nº. 11.274, de 6 de fevereiro de 2006. Altera a redação dos arts. 29, 30,32 e 87 da Lei nº. 9394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, dispondo sobre a duração de 9 (nove ) anos para o ensino fundamental, com matrícula obrigatória a partir dos 6 (seis) anos de idade. Brasília (DF), 6 fev. 2006.

 

DIREITO ao transporte escolar gratuito. Ação Educativa, [S.l], Ano 3,  n. 28 - 7 jul - 14 ago. 2006.

 

DUARTE, Clarice Seixas. Direito público subjetivo e políticas educacionais. São Paulo em Perspectiva. São Paulo, ano 2, n. 18, 2004.

ESPÍRITO SANTO (Estado). Constituição do Estado do Espírito Santo. Vitória, 1989.

 

FEIJÓ, Patrícia Collat Bento. Transporte escolar: a obrigação do poder público municipal no desenvolvimento do programa. Jus Navigandi, [S.l], Nov. 2006.

 

MAIS de 300 crianças estão fora da escola em Vitória. A Gazeta, Vitória, p. 3, 30 mar. 2010.

 

SERRA (Espírito Santo). Lei Orgânica do Município de Serra. Serra, 5 abr. 1990.

 

VILA VELHA (Espírito Santo). Lei Orgânica do Município de Vila Velha. Vila Velha, 25 out. 1990

 

VITÓRIA (Espírito Santo). Lei Orgânica do Município de Vitória. Vitória, 5 abr. 1990.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Perfil do Autor

marlucia pontes gomes de jesus

Sou professora aposentada do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Espírito Santo,licenciada em Matemática e com Mestrado...