A INFLUÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

Publicado em: 21/07/2010 |Comentário: 0 | Acessos: 4,330 |

A INFLUÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO

  1. 1. INTRODUÇÃO

 

Este artigo visa analisar o grau de importância e a aplicação da jurisprudência como uma das fontes jurídicas no Direito brasileiro. Os juristas ainda não chegaram a uma unanimidade a respeito da classificação da jurisprudência dentre as fontes do Direito, bem como sua definição, a qual pode variar conforme a doutrina.

Cada Direito nacional atribui importância maior ou menor a cada uma das fontes. Os países de tradição romano-germânica (entre eles o Brasil) consideram a lei como a principal fonte do Direito, deixando às demais o papel de fontes secundárias, na ausência de norma decorrente da lei. Já os países que adotam o sistema da Common Law atribuem maior importância à jurisprudência com o estudo e aplicação por analogia de casos passados[1]. Enquanto no Brasil, excluindo-se a situação da Súmula Vinculante, a pesquisa jurisprudencial deveria servir apenas para persuadir o juiz, nos EUA a jurisprudência é vital para o sucesso de uma ação judicial. No Brasil, atualmente, pesquisas jurisprudenciais, não são consideradas de suma importância. Com a edição das novas Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal esse quadro pode vir a se alterar.

Se a lei escrita nos códigos fosse suficiente, se ela fosse perfeita, imutável, anespacial e atemporal, bastariam meros funcionários para localizar qual norma se encaixaria a cada caso e aplicá-la, seria esse funcionário um simples autômato, programado para tal tarefa. Uma máquina de subsunção. O juiz é muito mais do que isso, ele vale-se de seu raciocínio, de seu coração, de sua moral, de sua bagagem cultural e de vida. Ele analisa um caso sob a ótica do fato, norma e valor. Este valor é que faz toda a diferença em uma sentença, podendo levar da justiça a injustiça.

 

  1. 2. JURISPRUDÊNCIA

 

Jurisprudência possui variadas definições na linguagem técnica jurídica.

Lenio Luis Streck menciona três definições:

 

I- Ciência do Direito, também denominada Ciência da Lei ou Dogmática Jurídica;

II- Conjunto de sentenças dos tribunais, abrangendo jurisprudência uniforme e contraditória;
III- Conjunto de sentenças em um mesmo sentido. [2]

 

Para Miguel Reale, a palavra jurisprudência significa "a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais".[3]

Costa e Aquaroli definem jurisprudência como a "orientação uniforme dos tribunais na decisão de casos semelhantes".[4]

Para a professora Maria Helena Diniz,

 

[...] jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. [5]

 

André Franco Montoro interpreta jurisprudência não apenas pelo conjunto de julgados acerca de um tema, mas especialmente aqueles sejam "no mesmo sentido" ou, conforme Reale, "que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência".[6]

A jurisprudência evitaria que uma questão doutrinária ficasse eternamente aberta e desse margem a novas demandas: portanto diminuiria os litígios, reduziria os inconvenientes da incerteza do Direito, por que faria saber qual seria o resultado das controvérsias. Uma das maiores causas de queixas ao sistema judiciário é a lentidão, a jurisprudência viria em socorro desta demanda, possibilitando uma maior rapidez nas decisões uma vez que fornece subsídios valiosos ao magistrado. Por outro lado a jurisprudência permitiria as partes terem uma visão mais clara da doutrina, observando como teriam sido julgados casos análogos, evitando, em alguns casos, que novas disputas sejam iniciadas. Simplesmente pelo fato de já se saber, de antemão, qual seria a linha de orientação do julgador.

No sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento de que jurisprudência pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido à medida que se constata a sua progressiva aproximação ao paradigma anglo-saxônico do common law nas últimas décadas, como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normativo da Justiça do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial; o prestígio das súmulas dos tribunais superiores, com maior importância daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da súmula impeditiva de recurso; e a positivação constitucional da súmula vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis, forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso). Segundo Leonardo Moreira Lima, a decisão judicial inserida nesse sistema "assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma".[7]

Segurança jurídica é um dos pontos importantes da jurisprudência uniformizada, que transmite à sociedade confiança quanto aos seus Direitos, bem como no estrito conhecimento sobre a interpretação das normas formais. Diminuiria, portanto, a provocação do Poder Judiciário, uma vez que já se conhece, em tese, a possibilidade de obtenção da tutela jurisdicional pretendida.

Considerando-se uma demanda já ajuizada, a existência de pacífico entendimento jurisprudencial sobre o assunto do conflito constitui um sólido embasamento à decisão do juiz. Inclusive com a manifestação dos Tribunais Superiores, servindo de referência segura a todos os julgadores de casos semelhantes.

A jurisprudência é mais uma ferramenta que auxilia na decisão do magistrado, mas não determina sua decisão, que é pessoal baseada não só na jurisprudência, mas também e principalmente no fato, norma e valor. Não se pode deixar de considerar que o esforço excessivo em se criar uma jurisprudência uniformizada poderia resultar na subversão da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurídico brasileiro. A Garantia Constitucional de acesso à Justiça[8] está intimamente ligada à prerrogativa do magistrado de julgar o caso fático, sendo que nada, exceto à lei, poderia vincular a sua decisão.

A repetição razoavelmente constante de julgados interpretando o Direito positivo de determinado modo (jurisprudência), exerce algum grau de influência sobre os julgadores, mas não expressa o exercício do poder, com os predicados de generalidade e abstração inerentes à interpretação da lei caso a caso.

A jurisprudência pode atuar como referência do magistrado em casos parecidos, principalmente quando os tribunais superiores já se pronunciaram uniformemente sobre o tema, representando a jurisprudência um poder de ditar a aplicação da lei.

Para Maria Helena Diniz[9] a jurisprudência é fonte do Direito porque influencia na produção de normas individuais e participa da produção do fenômeno normativo, apesar da sua maleabilidade.

Para André F. Montoro[10], os julgados anteriores atuam como norma aplicável aos demais casos, enquanto não houver nova lei ou modificação na jurisprudência. O modo de interpretar e aplicar a norma jurídica sempre lhe afeta a extensão e o alcance, de tal sorte que, embora subsidiariamente, a jurisprudência não deixa de participar no fenômeno de produção do Direito normativo.

Reale[11] defende que, ainda que nos países de tradição romanística não se possa atribuir à jurisprudência a importância que possui nos países que adotam o Common law, "nem por isso é secundária a sua importância".

O Direito consiste não apenas no produto do processo legislativo, mas especialmente na efetiva aplicação deste pelos órgãos do poder Judiciário, em contínuo processo de interpretação das leis. O magistrado interpreta a norma legal situada numa estrutura de poder, que lhe confere competência para converter em sentença, que é uma norma particular, o seu entendimento da lei. A interpretação do juiz é ancorada por sua bagagem de vida, cultural, moral (valores), técnica, espacial, temporal, etc.

Porém nem tudo é consenso quando se trata de jurisprudência, há os doutrinadores que entendem que a jurisprudência não pode ser fonte de algumas áreas do Direito, como a do Direito do Trabalho.

Segundo Sérgio Pinto Martins,

 

Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. O que diz respeito à justa causa, a interpretação que se dá a cada caso constitui valiosa forma de auxílio na análise do tema, pois a lei não esclarece como é que se verifica a falta grave praticada pelo empregado.[12]

 

Dentro da doutrina Clássica, jurisdição é o ato de mera aplicação do Direito, o juiz é a ‘boca da lei' (escravo da lei), dela não se podendo afastar. Deverá aplicá-la tal como está redigida, o magistrado é uma ‘máquina de subsumir'. Dessa teoria resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da conduta social e a jurisprudência não pode ser identificada como fonte do Direito. O juiz é simples intermediário que faz a transição do texto legal para o caso concreto.

Já para a teoria moderna[13] a jurisdição é valorizada como fonte do Direito, o juiz é dotado de um poder criativo fundamentado na lei, sendo exemplo a eqüidade na qual se encontra uma transferência do poder de legislar do Legislativo para o Judiciário. Na hermenêutica jurídica anglo-saxã, da Escola da Jurisprudência Sociológica e do Realismo Jurídico, à função judicial é atribuída a uma dimensão puramente prática, onde o juiz participa mais diretamente da construção do Direito positivo.[14]

 

 

  1. 3. SUMULA VINCULANTE

 

Marco Aurélio Moreira de Oliveira[15], adverte sobre o uso indiscriminado da súmula vinculante, dizendo que ela deverá ser usada sempre com muito critério em casos muito particulares, em situações onde o Estado é parte contra o indivíduo. Um exemplo seria quando a Previdência Social confronta um aposentado em caso análogo a outros, onde já existe jurisprudência formada, com súmula vinculante com parecer beneficiando o indivíduo. No exemplo dado, o artifício de julgar caso a caso, muitas vezes é usado pela União para procrastinar com prejuízo ao indivíduo, normalmente idoso ou inválido. Moreira deixa claro que a sumula vinculante poderá ser usada em favor do indivíduo contra o estado, mas que nunca deverá ser usada súmula vinculante quando esta é contraria ao indivíduo, o mesmo valendo para todos os casos de Direito privado, pois estaria ferindo o princípio constitucional que diz: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"[16].

A palavra súmula é originária de summula, do latim, que significa sumário ou resumo. Juridicamente, as súmulas podem referir-se ao teor abreviado de determinado julgamento, ou ao enunciado jurisprudencial que reflete entendimento pacificado de determinado tribunal.

O efeito vinculante da sumula é a obrigatoriedade conferida a determinado enunciado jurisprudencial. A súmula que possui efeito vinculante, portanto, afasta-se de mera orientação, passando a obrigar os órgãos do judiciário a adotarem o conteúdo deste pronunciamento.

Com a Emenda Constitucional de nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, que promoveu a chamada ‘Reforma do Judiciário', foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro a figura da súmula vinculante oriundas do Supremo Tribunal Federal, cuja interpretação passa a ser obrigatória aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública.

A Emenda em questão, dentre outras modificações na estrutura do Poder Judiciário, inseriu o artigo 103-A em nossa Carta Magna.[17]

Com a Emenda Constitucional as súmulas passaram a ser classificadas como: vinculante e não vinculante.

Isso atribuiu à súmula vinculante as características essenciais de imperatividade e coercibilidade. Para o professor Cândido Rangel Dinamarco[18], o caráter vinculante de uma súmula significará que o preceito nela contido impor-se-á a juízes de todos os níveis, que a observarão e farão observar, sob pena de reclamação ao Supremo Tribunal Federal. Dinamarco não vê qualquer ameaça à liberdade dos cidadãos nem à independência dos juízes, porque o acatamento às súmulas vinculantes será acatamento a preceitos normativos legitimamente postos na ordem jurídica nacional, tanto quanto as leis.

A morosidade do poder legislativo brasileiro é patente, situação que leva o poder executivo a legislar ‘fartamente' através das Medidas Provisórias. Vislumbrando essa lacuna e, percebendo o mal que causa essa morosidade do legislativo brasileiro, o poder judiciário resolveu dar sua contribuição para normatizar determinados assuntos. Assim o poder judiciário também se tornou legislador, ainda que em menor intensidade e abrangência que o poder executivo com suas Medidas Provisórias.

José Marcelo Vigliar[19] ressalta que a nova tendência dos legisladores de valorizarem os precedentes jurisprudenciais reforça a necessidade de uniformizar a jurisprudência, proporcionando a confiabilidade que se espera dos pronunciamentos dos tribunais acerca de teses jurídicas já agitadas anteriormente, em situações semelhantes.

Para Reale[20], o legislador simplificou o procedimento, preferindo-se resolver desde logo as divergências de ordem relativas à interpretação do Direito, para, depois, ser julgada a causa no seu mérito no que ela concretamente representa como pretensão ou razão de pedir em função da lei.

No entendimento do filósofo Jürgen Habermas[21], a inteligência da decisão jurisprudencial está em garantir simultaneamente a segurança jurídica e sua correção. Desse modo, como indica Habermas, partindo-se da idéia de que a opção do Direito natural, que subordina o Direito vigente a padrões supra-positivos está superada. Para melhor solução de caso resta ao aplicador do Direito o uso balizado de três alternativas: a da hermenêutica jurídica, a do realismo e a do positivismo jurídico. A posição de Habermas é semelhante à de Reale em Teoria Tridimensional do Direito.

É importante ressaltar que a jurisprudência não poderá ser uniformizada se não respeitar as garantias constitucionais do devido processo legal. A uniformização jamais deverá ocorrer se em detrimento de princípios tais como a Persuasão Racional do Juiz ou da Inafastabilidade do Judiciário. Interpretar é extrair o sentido da lei no caso concreto. Há vários sentidos possíveis dentro do ordenamento, embora existam limites a respeitar, daí porque se falar em interpretação possível. Assim, se juízes chegam a conclusões distintas, e seus fundamentos são justificáveis, racionais e obedecem aos princípios gerais, é porque o ordenamento comporta que essa variedade de sentidos venha a existir.

Pode-se extrair um elemento positivo na divergência jurisprudencial: trata-se da prerrogativa dos magistrados de formarem seu livre convencimento, ditando novos rumos à exegese legal (interpretação profunda) sempre que confrontados com novo contexto fático, evitando-se, assim, a estagnação do Direito.

Como fonte do Direito, ainda que material e não formal, a jurisprudência impediria que o Direito ficasse ‘engessado', imóvel, causando a separação entre a lei e o Direito que existe na vida real. A jurisprudência tentaria diminuir, nesses casos, a distância entre a lei e a justiça.

Stammler diz que: "um burocrata, um homem bom e leal que, preocupado com o Direito, não alcança ver nunca a justiça".[22]

Segundo Stammler,

 

O legislador não pode renunciar, em muitos casos, a formular por sí mesmo a norma aplicável e, no interesse da segurança, vê-se obrigado a fazê-lo, com frequência, de um modo imperativo. Porém, por mais que se esforce em acertar, seus atos levam sempre o selo da falibilidade inerente a toda obra humana: são sempre, por força, imperfeitos.[23]

 

O juiz que realiza uma justiça individualizada, tende a formar um Direito justo. A lei é igual para todos, mas antes da lei vem o homem e, a lei é feita para o homem e não reciprocamente. Como disse Carnelutti: "o juiz é ao mesmo tempo, mais ou menos conscientemente, juiz das partes e juiz do legislador".[24]

As idéias de Ehrlich[25] sobre Direito livre, numa investigação jurídica livre,  falam que o juiz deve, não só preencher as lacunas da lei, mas também admite a sentença contra a lei (contra legem) se a lei vigente conduzir a resultados injustos. Poder-se-ia, com isso, ingressar no perigo da insegurança jurídica, no entanto uma jurisprudência consistente resolveria este problema dando segurança jurídica aos casos futuros. Mais do que segurança jurídica estaria se buscando justiça pelas soluções éticas, sociais e econômicas que, na compreensão e no âmago da lei, é o que se deve buscar. Afinal o estado, através das mãos do legislador, deve sempre buscar o bem comum. Conforme bem disse Pekelis: "os juízes não obram por graça de Deus, é necessária a mútua ação, mais esclarecida e informada entre juízes o povo, para que estes obrem realmente por vontade da Nação".[26]

É muito importante frisar que: "a sujeição do juiz à lei, não significa a submissão às palavras da lei, senão ao sentido e ao fim da mesma".[27]

O juiz deve ter bom senso e sensibilidade para procurar um equilíbrio entre a vontade da sociedade (levando em conta condições morais, econômicas e sociais)  e os valores inerentes da segurança jurídica. Isso não significa uma interpretação subjetiva da lei, mas sim buscar o que a lei tem em seu espírito que é a justiça e o que o Direito tem por fim, o bem comum. O magistrado deve buscar a harmonia entre o sistema jurídico legal e os valores da sociedade, aproximando-se muito da teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale[28].

Um dos pontos que a jurisprudência se torna muito importante são em casos de litígios que não exista uma norma legislativa clara e definida contra um anseio legítimo da sociedade. O magistrado pode tomar dois caminhos, o mais simples seria de isentar-se, alegando não ser sua jurisdição e transferindo a responsabilidade para o legislador. Há outra maneira, que seria enfrentar o litígio e formular uma decisão, função para a qual foi nomeado. Uma vez decidido, em função do bem comum, estaria também dando subsídios ao legislador para que criasse normas justas de acordo com os valores da sociedade.

Para Spota: "a jurisprudência do bem comum é um dos meios mais poderosos para a investigação, o aperfeiçoamento e o desenvolvimento do bem-estar".[29]

O Direito tem um alto grau axiológico, não podendo correr o risco de cometer injustiças somente levando em conta a segurança jurídica que o ‘engessamento' da lei confere.

Para Spota,

 

O juiz deve, portanto, se não quer merecer aquela qualificação de mero autômato na subsunção da lei ao caso ou espécie judicial, interrogar à vida social e econômica qual é a solução que compõe os graves conflitos que lhe caiba resolver: então a resposta não tardará em sobrevir e a lei não será o abstáculo insuperável para que reine a justiça, pelo menos na generalidade dos casos que, por intermédio do trabalho do advogado, se apresentem a sua decisão. Para isso o juiz deve apartar-se daquelas doutrinas que entendiam que o direito tem de completar-se sobre a base de si mesmo.[30]

 

O trabalho do advogado, do juiz ao criar jurisprudência estão complementado a lei, não a estão tornando obsoleta, ao contrário, ao reinterpretá-la estão revigorando-a, trazendo-a para o presente, não deixando o Direito petrificar-se, tornando-o mais próximo da realidade da sociedade, enfim deixando a lei mais justa.

Como muito bem resaltou Portalis[31], ao mencionar o poder do juiz frente a leis ultrapassadas: "este invisível poder pelo qual, sem estrépito nem comoção, os povos fazem justiça nas más leis, o qual parece proteger a sociedade contra as surpresas sofridas pelo legislador, e ao legislador contra si mesmo".[32]

O Código de Napoleão[33] foi um enorme avanço ao unificar a fragmentada legislação da época. Tendo vindo logo após a Revolução Francesa, onde o ódio à nobreza era enorme, teve o cuidado de exigir que o juiz fosse a ‘boca da lei', isso em função da maioria dos magistrados serem oriundos da nobreza. Não se desejava, portanto, que eles (nobreza) pudesse ter algum poder de criar normas ou de favorecer alguém de sua classe. Deve-se ter sempre em mente que havia um temor muito grande de que a nobreza retomasse o poder perdido em função da revolução. Kelsen[34] também em sua Teoria pura do Direito, concordava com a aplicação direta da lei, sem interpretações. Contra essa tendência veio a escola do Direito livre e, como em quase todos os casos, no início houve excessos. Aos poucos o meio termo foi prevalecendo, nem uma nem outra doutrina estava totalmente certa ou totalmente errada. Chegou-se a um ponto intermediário, que hoje prevalece, onde cabe ao juiz, dentro de certos limites, interpretar a lei dando-lhe um caráter mais justo, buscando na sua essência o que o legislador quis atingir, o bem comum.

É tarefa do legislador buscar a melhor solução aos anseios da sociedade e criar normas que venham solucionar problemas da vida cotidiana, tão certo quanto isso é que a sociedade esta sempre se modificando e o legislador não tem a velocidade suficiente para alcançar essas mudanças, cabe ao Direito ter essa celeridade. Buscar justiça, onde a morosidade traria injustiças, a jurisprudência seria a ferramenta do juiz para ‘desengessar' a lei, de torná-la atual, não permitindo a ‘cristalização' do Direito.

O Direito, mesmo quando considerado injusto, ainda é Direito, seria o Direito positivo, não o Direito natural. A norma legal, por conseguinte, mesmo tendo se afastado do seu princípio, continuará sendo considerada norma vigente. O Direito, por não ser estático, logo tomará medidas que tornem essa norma nula ou, ao menos, menos injusta. Para tanto caberia aos magistrados a aplicação de valores atuais para corrigir tais discrepâncias, a jurisprudência oriunda dessa ação seria de importância impar para colocar o Direito, novamente, no rumo da justiça.

A teoria kelseniana, que muito tirou do juiz o poder de avaliar a justiça enquanto valor, permitiu discrepâncias tais como a subida ao poder de tiranos que, utilizando-se da lei vigente, legitimaram seu governo e muitas das atrocidades cometidas, como foi o caso do nazismo alemão e do facismo italiano. Em menor grau, mas rumando na mesma direção e valendo-se de instrumentos semelhantes, poderíamos apontar, na atualidade, o governo ‘chavista' venezuelano.

A teoria de Kelsen diz que:

 

Isolar a exposição do direito positivo de toda a sorte de ideologia jusnaturalista em torno da justiça...o direito é um meio, um meio social e concreto e não um fim...é, em essência, um ordenamento para promover a paz...um ordenamento jurídico cujas normas, em regra, se acatam ou se aplicam.[35]

 

Esse Direito puro de Kelsen[36], que apesar de recheado de boas intenções acabou por se tornar injusto e contra qual vários juristas da atualidade se opõe, entre eles o brasileiro Miguel Reale[37] com sua teoria tridimensional. Spota argumenta que essa injustiça do Direito puro kelseniano deverá ser eliminada, sobretudo pela jurisprudência, que em suas palavras: "ora amplia, ora restringe, ora deforma o texto legal"[38]. Spota foi muito feliz ao utilizar a palavra ‘deforma', pois esta tem um significado forte, marcante, no sentido de alterar a forma sem ir contra a lei. A jurisprudência deforma a lei adequando-a a realidade atual, acompanhando as mudanças socio-políticas e econômicas. Com a posição de Spota também concorda Perreau, em seu livro[39].

Achar que o legislador não comete erros, que a lei em si se basta, que ela deve ser seguida cegamente não levando em conta a modificação da sociedade, dos valores envolvidos, ficando-se preso somente ao fato em si e a norma que o regulamenta é, no mínimo, uma acomodação do juiz, quando não chega ser, em alguns casos, uma injustiça. Spota, lembrando autores como Pacchioni, Cornil e Hauriou coloca a jurisprudência como verdadeira fonte do Direito. Cossio não a coloca como fonte do Direito, mas como "um fato axiolólico mais importante de todo o litígio"[40].

Um dos exemplos que se pode dar a respeito da importãncia da jurisprudência na formação do Direito esta no Código Civil da França. Em 1904, cem anos depois de sua instituição, discutiu-se a necessidade de substituição do código. Juristas como Larnaude eram a favor da substituição para evitar a propagação de um código fragmentado e cheio de lacunas, contra essa posição colocou-se Planiol que sustentou que não era necessária tal substituição, defendendo que o Código Civil Francês não havia permanecido ‘cristalizado' e que o legislador, a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis, ao longo dos anos, pelo preenchimento das lacunas[41].

Outra leitura da importância da jurisprudência nos faz Josserand, que coloca que ela deve ser muito considerada antes de se pensar em alterar um código:

 

É verdade que a revisão, a reestruturação ou a reforma de um código, é uma empresa perigosa. Resulta dela, de uma maneira especial, e durante muito tempo, um estado de estancamento e de insegurança, pois ninguém sabe como serão aplicados e interpretados pela jurisprudência os novos textos e, também, um estado de esterilização para a ciência, porque os autores se destinam então a tarefa quase exclusiva de decifrar, de interpretar o novo texto, palavra por palavra, vírgula por vírgula.[42]

 

O nosso Direito tem mais semelhanças com o Direito consuetudinário que o próprio common law, pois enquanto este fica apegado a casos anteriores, buscando casos anteriormente julgados, antigos e congelados no passado, que se pareçam e se encaixem no caso que esta em discussão, o nosso Direito romano-germânico julga não só pela lei mas pelos valores que dia-a-dia são atualizados, julga pela jurisprudência recente. Nosso Direito não é rígido como o Direito inglês e americano que busca um precedente, muitas vezes longinquo e ultrapassado. Nosso Direito, quando atrelado à jurisprudência apresenta um caráter atual e evolutivo.

Alguns doutrinadores ficam isolados da realidade da coletividade, suas teses tem pouca duração e pouca influência. É sabido que um código de leis não demora muito para ser superado pelos fatos. Esmein[43] disse : "É preciso que a doutrina considere a jurisprudência como seu principal objeto de estudo; não perderá por isso sua originalidade nem sua força; adquirirá, pelo contrário, uma energia rejuvenecida e novas ‘florações'".[44]

Para Reale,

 

Nada mais acertado dizer que a jurisprudência é a matéria-prima sobre a qual tem de trabalhar o escritor e o professor; corresponde a estes estudá-la, sistematizá-la e também guiá-la:pela jurisprudência, porém mais além da jurisprudência, essa deve ser a sua divisa; há lugar nela simultaneamente para uma  espécie de clínica jurídica e para o que Gény chama, muito felizmente, a livre investigação científica; o essencial é não trabalhar no vazio ou só pelo prazer de construir axiomas e teoremas jurídicos.[45]

 

O crescimento em tamanho e em importância do poder judiciário, nas últimas décadas, fez com que a importância da jurisprudência quando comparada as leis tenha aumentado, pois os magistrados vislumbraram a sua importância, enquanto partícipes, na formação do Direito. Desde então o Direito positivo puro vem diminuindo sua importância em favor de um Direito mais moderno, mais ágil, mais ligado aos valores, aspirações e desejos da sociedade, respondendo mais rapidamente as modificações e a evolução da coletividade.

Logo que começou a era dos códigos modernos, época em que dominou a já mencionada teoria kelseniana, os costumes, aparentemente, perderam sua importância. O Direito consuetudinário deu mostras de que estava ultrapassado. Inicialmente esta pode ter sido a tendência, mas logo notou-se os problemas decorridos de tal doutrina e, seja por obra da jurisprudência, seja pela observação e permeabilização de novos usos, costumes e valores da sociedade o Direito consuetudinário voltou a ter influência nas decisões dos tribunais. Spota diz que: "o Direito do juiz, ou o Direito jurisprudencial é, no fundo, Direito consuetudinário".[46]

O Estado brasileiro divide-se em três poderes, legislativo, executivo e judiciário. Este tipo de particição dos poderes entende que cabe ao legislativo fazer a lei, ao judiciário julgar a quais fatos devem ser enquadradas e ao executivo cabe aplicá-la coercitivamente. Dessa maneira, para alguns doutrinadores, não é possível aceitar que a interpretação dada por juízes estaria sendo utilizada para formar legislação, uma vez que, no entender desses doutrinadores, o judiciário estaria avançando sobre uma área que não lhe compete.

Ficaria quebrada a harmonia da tri-partição dos poderes tornando-se o judiciário mais forte que os outros poderes, uma vez que esse seria legislador e julgador ao mesmo tempo, colocando em risco alguns princípios constitucionais, como aquele que diz que não se concebe juizo ou tribunais de exceção[47]. Pode-se considerar que um juiz poderia, através de sua interpretação, não só criar a lei, mas também aplicá-la. A teoria kelseniana tentou evitar esse tipo de situação, mas outros problemas surgiram dessa doutrina, como mencionado anteriormente.

O certo é que o Direito é dinâmico, esta sempre evoluindo, modificando-se, acompanhando o ritmo das mudanças a sua volta. O Direito é parte da vida, é parte do Estado, confunde-se com ele e, com isso, vem a principal razão teleológica do estado o bem comum.

Quando se fala em jurisprudência pensa-se imediatamente em acórdãos judiciais e os juízes como únicos responsáveis por ela. No entanto ela começa bem antes com um cidadão comum achando que esta sofrendo uma injustiça, recorrendo a um advogado ou ao Ministério Público, estes por sua vez elaboram teses para fazer valer a justiça que consideram mais acertada, se bastasse simplesmente ler a lei, não seria preciso MP ou advogados, bastaria ao juiz estudar o fato e aplicar a lei que a ele coubesse. Não é assim que funciona, é necessário a investigação científica o estudo das mais variadas doutrinas, a ampla defesa, o contraditório, examinar a fundo as minúcias de cada caso, de cada pessoa envolvida, com sua história, sua bagagem de vida.

Para Page,

 

A lei não é a única fonte do direito: uma lei sempre chega tarde. Intervem quando as circunstâncias o exigem e quando os costumes o impõe. O costume, a jurisprudência, a equidade são as verdadeiras fontes reais do direito. É necessário reconhecer a importância que a vida lhes dá.[48]

 

Miguel Reale[49] sustenta que a efetividade da norma, com a aplicação que é dada pelos órgãos judiciários, é que se lhe atribui poder. Segundo ele, "se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à jurisprudência a categoria de fonte do Direito". A jurisprudência jamais poderá originar um Direito em contrariedade a um expresso significado da lei. Poderá, entretanto, atuar nos limites do próprio exercício jurisdicional, que consiste em efetivar a norma valendo-se das regras da hermenêutica jurídica.

 

 

  1. 4. CONCLUSÕES

A primazia da lei frente às interpretações do juiz é inegável e inquestionável, é certo também afirmar que a lei não consegue acompanhar e adequar-se, com velocidade suficiente, às mudanças dos valores políticos, sociais e econômicos ocorridas na sociedade. Mesmo contra sua vontade e, longe de ser o ideal, os julgadores ficam obrigados a interpretar a lei e a criar. Tudo isso para levar justas soluções para os casos concretos que surgem à sua frente e não são contemplados com uma legislação que leve a uma solução com justiça. O juiz parte da lei como base e através de uma interpretação criadora a ‘deforma'[50], faz com que ela se molde e se adapte visando obter um final justo ao caso específico. Repetindo a citação de Alberto Spota sobre a jurisprudência que: "ora amplia, ora restringe, ora deforma o texto legal"[51]. Muitas vezes além de fundamentar sua decisão, o juiz se encontra obrigado a justificar sua decisão que esta em desacordo com a legislação vigente.

Hermenêutica jurídica, exegese, interpretação, deformação. Várias são as palavras para tentar descrever o que o magistrado faz ao analisar a lei, seja qual for a palavra escolhida, o fato é que quando isso ocorre está começando a construção, a criação de uma nova norma jurídica que melhor solucionará o caso real em questão, adequando-se a realidade presente, adaptando-se as mudanças e ao dinamismo das transformações sociais, sempre tendo em vista buscar o que é mais relevante à sociedade.

Seja de que maneira se entenda a importância da jurisprudência na formação do Direito: fonte material do Direito, mero fato de valor axiológico, autonomia normativa, fonte formal do Direito, o certo é que ela é o amálgama entre o Direito e a vida jurídica, entre o ideal abstrato da lei e a realidade prática da vida, com suas discrepâncias éticas, sociais e econômicas.

Este amálgama é o que traz segurança jurídica, pois traz rapidez, valor, atualização de princípios, enfim é o que permite transfomar lex em ius, lei em justiça. O juiz é a palavra final do Estado em litígios, é a ele que cabe levar, em última instância o bem comum a sociedade, como na peça Antígona, de Sófocles, cabe a ele levar justiça a coletividade.

O texto da lei, com o passar do tempo, com as modificações naturais de uma sociedade contemporânea dinâmica, vai perdendo seu sentido, o conteúdo que tinha na data de sua criação vai se esvaindo, isso demanda que o juiz, para não deixar que a lei perca seu sentido de justiça, atue como um legislador de casos reais e concretos. As decisões dos juízes e as jurisprudências criadas por estas decisões são fontes do Direito com uma força por demais significativa.

Por mais que a lei se aperfeiçoe ela nunca atingirá a perfeição, pois ela reflete o momento em que foi criada, ela é estática, enquanto a sociedade esta em constante evolução e modificando-se, hoje mais rápido ainda que no passado, em grande parte devido à tecnologia e à globalização, que faz com que as informações, de diferentes culturas e de todas as partes do mundo, sejam presenciadas nas mais distantes e pequenas das localidades. Por isso o juiz não deve ser automático na subsunção da lei, mas sim acompanhar a evolução da sociedade, suas transformações e as novas carências decorrentes.

A jurisprudência opera na brecha, existente entre ius e lex, cabe ao jurista tentar construir, da melhor forma possível, o Direito através dessa lacuna fazendo com que a jurisprudência seja a ponte que conduza corretamente os valores da sociedade, da lei promulgada pelo Estado, à justiça esperada por todos, o bem comum.

Cabe ao juiz seguir os ditames da lei, sempre buscando a justiça social, como aponta a Lei de Introdução ao Código Civil (decreto lei 4657/42), chamada por alguns doutrinadores de ‘lei de introdução às leis', que diz em seus artigos 4º e 5º o seguinte:

 

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

 

O Direito não são os belos prédios dos tribunais, a liturgia, a ‘pompa e circunstância' que fazem parte da magistratura, Direito é vida real, vida de pessoas ansiando pela justiça, na mais ampla e profunda acepção da palavra.

Uma injustiça cometida coloca em cheque a legitimidade do Estado, em vista disto a jurisprudência tem um papel importantíssimo, entre as principais fontes do Direito, evitando que este fique engessado, paralisado no tempo, evita que a inflexibilidade de uma lei cause alguma injustiça, mesmo que seja pela morosidade, uma vez que reformulações ou novas lei demoram para serem feitas, enquanto isso muitas injustiças podem ser cometidas pelo sistema, ainda que apenas uma ocorra, cabe a jurisprudência como fonte jurídica na formação do Direito romano-germânico, flexibilizar, ampliar, restringir ou até deformar a lei, para deixar o Direito mais próximo da sociedade, respondendo a aspiração de quem espera justiça.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/jurisprudencia-artigos/a-influencia-da-jurisprudencia-no-direito-brasileiro-2871946.html

    Palavras-chave do artigo:

    jurisprudencia

    ,

    importancia da jurisprudencia

    ,

    direito

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