A Jurisprudência como fonte do Direito

Publicado em: 29/05/2012 |Comentário: 0 | Acessos: 764 |

1 A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DO DIREITO


Em razão das características do sistema romanístico, a doutrina costuma negar à jurisprudência caráter de fonte, porém, esse posicionamento vem sofrendo fortes abalos ocasionados por argumentos – em sentido contrário - cada vez mais convincentes e robustos.


1.1 O tratamento do precedente jurisprudencial no sistema brasileiro


Primeiramente, no que concerne à definição de precedente, Didier Jr.; Braga e Oliveira (2008, p. 347) o conceituam como "a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos".

Após conceituá-los, os referidos autores (2008, p. 347) ensinam que os precedentes podem ser classificados, quanto ao conteúdo, em declarativos e criativos:

Declarativo é o precedente que simplesmente reconhece e aplica uma norma jurídica previamente existente; criativo é o precedente que, como o próprio nome sugere, cria e aplica uma norma jurídica. Assim, é declarativo o precedente que simplesmente se baseia num precedente anterior para dar solução a um caso concreto, como ocorre, por exemplo, com a decisão que aplica ‘súmula vinculante' do STF ou com a decisão do membro de tribunal (relator) que, monocraticamente, dá provimento a recurso interposto contra decisão que confronta súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior (art. 557, §1º-A, CPC). É criativo, por exemplo, o precedente em que o magistrado precisa suprir lacuna legislativa, ou ainda quando se depara com cláusulas gerais, que lhe permitem agir discricionariamente na solução a ser dada ao caso concreto (p. ex., art. 1.109, CPC).

A classificação trazida por Didier Jr., Braga e Oliveira (2008), no entanto, não se restringe à apresentada acima, ela vai além, pois, segundo ele, o precedente pode ser vinculante/obrigatório ou persuasivo, levando em conta seus efeitos.

O primeiro é dotado de autoridade vinculante quando tiver eficácia vinculativa em relação aos julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes – essa é a regra predominante dos países que adotam a common law. Os precedentes vinculativos se subdividem em relativamente obrigatórios (quando por fundadas razões puderem ser afastados) e absolutamente obrigatórios (quando, ainda que incorretos, tiverem que ser seguidos em casos futuros).

O persuasivo, por sua vez, não tem eficácia vinculante; possui apenas força persuasiva na medida em que constitui indício de uma solução racional e socialmente adequada. Regra adotada nos países aderentes ao sistema do civil law (DIDIER JR.; CUNHA, 2010).

Dito isso, vale salientar que todo precedente é composto de duas partes distintas, quais sejam: as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia e a tese ou princípio jurídico assentado na motivação do provimento decisório – fundamentos jurídicos que sustentam a decisão (chamado de ratio decidendi) (NERY JR.; NERY, 2006).

Embora comumente se faça referência à eficácia obrigatória ou persuasiva do precedente, deve-se entender que o que tem caráter obrigatório ou persuasivo é, conforme o caso, a sua ratio decidendi.

Dessa forma, as razões de decidir do precedente é que vinculam o magistrado.

Acerca dos precedentes, outrossim, é imprescindível que se estude as respectivas técnicas de superação, que basicamente são duas: overrulling e o overriding (ANJOS, 2010).

A primeira é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído por outro. Essa substituição poderá ser expressa – quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação; ou tácita – quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior. Registre-se que esta última é hipótese rara (ANJOS, 2010).

Mesmo que com denominação diferente da atribuída na tradição anglo-saxônica, o ordenamento jurídico brasileiro também prevê técnicas de superação de precedentes judiciais. Como exemplo disso, tem-se o processo para revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2008).

Há que se fazer constar, também, que se aplica à jurisprudência o princípio da irretroatividade aplicável às leis. Nesse prisma, a segurança jurídica, um dos pilares do Direito brasileiro, impõe que as leis, os atos administrativos em geral e a jurisprudência sejam abarcados pelo manto da irretroatividade. É o que a doutrina denomina de irretroatividade do Direito (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2008).

Feita essa breve explanação teórica acerca dos precedentes, mostra-se indispensável uma análise sobre seu papel (como fonte) na ordem jurídica pátria.

Os posicionamentos sobre sua aceitação ou não como fonte são os mais variados possíveis, conforme se verá adiante. O que parece ser incontroverso é o destacado espaço que a jurisprudência vem conquistando no Direito brasileiro.

Sobre o tema, digno de transcrição o raciocínio de Didier Jr., Braga e Oliveira (2008, p. 348, grifo do autor):

Isso se revela seja pela indiscutível força persuasiva que têm os precedentes judiciais na solução de casos concretos, seja pela crescente força vinculativa que lhes vem dando o legislador brasileiro. São inúmeros os exemplos da influência da teoria dos precedentes judiciais no ordenamento brasileiro: (i) adoção da ‘úmula vinculante' em matéria constitucional (art. 103-A, CF/88 e Lei Federal n. 11.417/2006), (ii) valor que se tem atribuído aos enunciados consagrados em súmula dos tribunais (arts. 475, § 3º, 518, § 1º, 544, § 3º, 557 etc., todos do CPC), (iii) a possibilidade de julgamento liminar de causas repetitivas (art. 285-A, CPC), (iv) a admissibilidade do incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 a 479, CPC), (v) os recursos que têm por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em precedentes judiciais, tais como os embargos de divergência (art. 546, CPC) e o recurso especial fundado em divergência (art. 105, III, ‘c', CF), (vi) o estudo do incidente de exame por amostragem da repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-B, CPC, acrescentado pela Lei Federal n. 11.418/2006, que regulamenta o § 3º do art. 102 da CF/88).




No mesmo sentido, Ustárroz (2009, p. 6, grifo do autor):

Nesse sentido, quer pela admissão da jurisprudência como fonte formal, quer ‘por la misma vigencia fáctica o efectividad que una ley' e pela atual vinculação aos precedentes do Supremo Tribunal Federal, o direito brasileiro, notadamente no último quartel do século passado, preocupou-se em valorizá-la, oferecendo diversos mecanismos para sua efetiva consagração no processo judicial. Alguns meios são mais conhecidos, como o incidente de uniformização, do Código de Processo Civil, e a "súmula vinculante", ora prevista na Constituição após a Emenda nº 45/2004. Contudo, há inúmeras outras previsões mais discretas, que, em algumas oportunidades, passam despercebidas pela comunidade acadêmica (p. ex. o art. 285-A, CPC, autoriza julgamento liminar de improcedência do pedido quando a pretensão exposta na inicial contraria jurisprudência; o art. 518, 1º, CPC, impede o conhecimento de apelação quando a sentença estiver afinada com verbete sumular; o art. 557, CPC, autoriza a apreciação monocrática de apelos, agravos e reexames, diante da incidência de enunciados em súmula; art. 38, da Lei 8.038/90, admite que o Ministro aprecie monocraticamente recursos extraordinário e especial, pela aplicação de súmula). Enfim, essas são apenas algumas formas do direito brasileiro valorizar as conquistas jurisprudenciais.


Sobre a admissão da jurisprudência como fonte do direito, Tucci e Streck apud Didier Jr., Braga e Oliveira (2008, p. 349-350, grifo do autor) referem, respectivamente, que "os precedentes judiciais constituem importante fonte do direito, mesmo no âmbito dos sistemas jurídicos de tradição romanística (civil law), com incidência muito mais ampla do que normalmente se imagina" e "é induvidoso que a jurisprudência no Brasil se constitui, além de fonte de normas jurídicas gerais, em uma fonte subsidiária de informação e alimentação ao sistema de produção de normas jurídicas".

Reale (2001, p. 169, grifo do autor) sustenta que "não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do Direito", concluindo que "não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias".

Prossegue o criador da teoria tridimensional do direito lecionando que, muitas vezes, o juiz atualiza o "sentido possível" da lei, ajustando-a às circunstâncias e contingências do momento, o que denomina de função reveladora do Direito (REALE, 2001).

Em caso de lacunas na lei, e havendo autorização para julgamento por equidade, o juiz pode acrescentar um preceito aos já existentes. Essa norma, entretanto, valerá apenas àquele caso sob julgamento, embora demais juízes venham a decidir de igual forma em casos semelhantes (REALE, 2001).

Com isso, Reale (2001) quer dizer que, apesar de em determinadas ocasiões os magistrados inovarem o Direito, não se tratam de normas detentoras da generalidade e abstração das leis, pois, como dito pelo próprio autor, são aplicáveis apenas àquele preceito concreto.

Por outro viés, no que concerne às súmulas, Venosa (2004,) assevera que se tratam de enunciados que resumem uma tendência de julgamento sobre determinada matéria, decidida contínua e reiteradamente por determinado Tribunal. Para ele, essas súmulas, em especial as expedidas pelos Tribunais Superiores, convertem-se em verdadeiras fontes formais de Direito.

Indo de encontro aos entendimentos expostos acima, isto é, negando à jurisprudência o caráter de fonte formal/primária do Direito, Ustárroz (2009, p. 2) bem retrata essa relutância em aceitá-la como tal, ao referir:

[...] o Brasil, – no plano teórico – costumou relegar à jurisprudência um papel secundário frente à legislação, insistindo na distinção entre o legislador positivo e negativo. Caberia ao Judiciário, consoante tais premissas, apenas o papel de extirpar do sistema aquelas normas inconstitucionais, ao passo que o Legislativo seria o verdadeiro criador dos mandamentos de conduta.


Com pertinência, referido autor explica a razão dessa resistência: Tradicionalmente, a principal razão para a negação da jurisprudência no rol das fontes era a ausência de vinculatividade. Dificilmente, a jurisprudência conseguiria ser equiparada ao costume, uma vez que não basta a expectativa ou certeza quanto a uma orientação pretoriana para estabelecer a vinculação ao costume, sendo exigível sempre a "consciência jurídica geral". Entretanto, com a edição da Emenda Constitucional nº 45, e a expressa previsão do art. 103, dando conta da vinculação dos juízes e administradores aos verbetes sumulares do Supremo Tribunal Federal, desaparece a objeção levantada por parcela da doutrina.

Nader (2008, p. 177, grifo do autor), por sua vez, expressa-se sobre a jurisprudência como fonte do direito no sentido de negar-lhe tal status:

Nos Estados que seguem a tradição romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito brasileiro, não obstante alguma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudência limita-se a revelar o Direito preexistente. No Estado moderno, estruturado na clássica divisão dos três poderes, o papel dos tribunais não poderá ir além da interpretação ou integração do Direito a ser aplicado. Se os juízes passassem a criar o Direito, haveria uma intromissão arbitrária na área de competência do Legislativo. [...] Em vez de as normas jurídicas anteciparem-se aos fatos, estes seriam um prius e aquela um posterius, o que tornaria vulnerável a segurança jurídica dos indivíduos. Os juízes devem ser leias guardiões da lei e o seu papel consiste, conforme assinala Bacon, em ius dicere e não em ius dare, isto é, a sua função é a de interpretar o Direito e não a de criá-lo.


Embora reconheça o prestígio crescente dos precedentes judiciais como tendência, Coelho (2004, p. 265) segue na mesma linha:

No sistema jurídico romanista, desenvolveu-se a convicção generalizada de que o direito está contido nas leis e que a função jurisdicional é interpretativa, interativa e aplicadora dos preceitos gerais contidos na lei. Assim, a força da jurisprudência perante a lei é puramente lógica, enquanto se insere no esquema geral da norma jurídica lógica e hierarquicamente superior.


Venosa (2004), por sua vez, defende que, em razão da ausência de força vinculativa, salvo as súmulas vinculantes, a jurisprudência não pode ser considerada fonte primária de Direito.

Os juízes têm como função a jurisdição, ou seja, dizer o direito e não criá-lo, colocando-se na posição de intérprete e não de legislador, e, mesmo nos casos de lacunas legais, o papel dos magistrados está sempre condicionado à aplicação da lei, e não a sua inovação (VENOSA 2004).

A propósito, revela que a jurisprudência deve ser usada como estudo complementar, junto com a legislação e a doutrina, e não isoladamente, pois pode acarretar uma visão incompleta dos fenômenos jurídicos (VENOSA, 2004).

Embora reconheça que a jurisprudência introduz dissimuladamente novos preceitos no mundo jurídico, seja em razão da má legislação, seja em razão da insuficiente legislação, Nader (2008) conclui que a jurisprudência, no sistema continental, é apenas fonte indireta e que, como tal, influencia na formação das leis por causa do seu conteúdo doutrinário.

Conforme se verifica acima, mesmo tendo a jurisprudência alcançado considerável importância no ordenamento jurídico pátrio, valoriza-se muito a norma escrita, cuja ausência é fruto de desconforto social, pela sensação de não haver segurança jurídica.

Entretanto, a uniformização da jurisprudência tem por fito elidir essa impressão de insegurança jurídica, para melhor observância do interesse público, conforme se depreende das lições abaixo.

Neste contexto, Anjos (2010, p. 162):

Dessa digressão hermenêutica pode-se identificar que a jurisprudência tem como ofício a instituição de regimes jurisprudenciais com o intuito de uniformizar a aplicação do direito (já que a linguagem dos textos é infinita, o que propicia diferentes interpretações), corroborando com os ideais de segurança jurídica do ordenamento.


Prossegue Anjos (2010) asseverando que, entretanto, a jurisprudência dominante exerce papel semelhante ao do precedente e, caso se use uma concepção de validade eficácia normativa eminentemente fática (como um sentir-se obrigado) será encontrado o elo tênue entre civil e common law.

Por conseguinte, o interesse público deve evitar a prolação, em grandes proporções, de decisões contraditórias, o que acaba por desmoralizar a Justiça e onera os cidadãos usuários do sistema.

Ainda, no que se refere à vinculação e à consagração da jurisprudência nos últimos tempos, o Ministro Sepúlveda Pertence apud Ustárroz (2009, p. 06) bem se manifesta sobre o assunto:

[...] ‘jurisprudência e coerência: legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada, não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz. A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal, com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias: é próprio das últimas a eternização das controvérsias; a Justiça, contudo, é um serviço público, em favor de cuja eficiência – sobretudo em tempos de congestionamento, como o que vivemos –, a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução'.


Venosa (2004) defende que é importante a unificação da orientação jurisprudencial como forma se segurança jurídica.

Outrossim, a jurisprudência, por ser um retrato vivo das necessidades sociais, exerce enorme papel sobre o legislador, que converte a orientação jurisprudencial em lei.

Por derradeiro, acerca da uniformização da jurisprudência, pertinente a crítica feita por Nunes (2005, p. 104):

a) a uniformização pretendida pelo sistema jurídico brasileiro quer influir psicologicamente nas decisões posteriores, no sentido de obter adesão ao que fora firmado, pois, se assim não fosse, não preveria a possibilidade de uniformização; isso faz com que nos primeiros mementos, logo após a fixação da orientação majoritária, as próximas decisões, via de regra, não contrariem o que foi fixado;

b) para um juiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a uniformização, pois em grau de recurso sua decisão será reformada.


Em consonância com Nunes, diversos outros doutrinadores se posicionam da mesma forma, porém, a uniformização da jurisprudência é uma tendência cada vez mais presente no aparelho do Judiciário e, apesar da opiniões contrárias, dificilmente será superada.


1.2 A instituição das súmulas vinculantes


Instituída pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a súmula vinculante recebeu regramento pela Lei 11.417 de 2006, com vacatio legis de três meses, tendo iniciado a sua vigência em 20 de março de 2007.

Rezam o artigo 103-A e seus parágrafos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (texto digital), que:

Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

 

 

A súmula vinculante, conforme visto da transcrição do dispositivo constitucional supra, somente poderá tratar de matéria constitucional, devendo as matérias infraconstitucionais, analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, ser objeto de súmulas não-vinculantes.

Em outras palavras, as questões abordadas em súmula de que trata o artigo 103-A da Constituição Federal devem envolver, de forma direta, o texto constitucional, não sendo possível "sumular" questão que envolva interpretação reflexa de normas constitucionais (LOPES, 2009).

Por outro lado, para a aprovação dos verbetes sumulares introduzidos pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, é necessário o voto de maioria qualificada, ou seja, dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal, enquanto que para as súmulas não-vinculantes é necessária, tão somente, a obtenção de maioria absoluta dos votos dos ministros.

Neste prisma, insta fazer constar que as súmulas não-vinculantes podem ser convertidas em vinculantes, contanto que na votação de conversão seja observado o quorum para a aprovação desta última espécie de súmulas, a saber, dois terços (LOPES, 2009).

No tocante ao objeto1, as súmulas vinculantes visam conferir validade, interpretação e eficácia de normas determinadas, frisando-se que deve haver reiteradas decisões acerca de idêntica matéria constitucional, objeto de súmula, não bastando a existência de decisões esporádicas acerca do tema.

Acerca deste último requisito apresentado, bem como sobre os fundamentos determinantes das súmulas vinculantes, Lopes (2009, p. 269, grifo do autor) assevera:

Para a elaboração de súmula faz-se necessária a existência de reiteradas decisões com fundamento idêntico, o que revelará a constância de uma interpretação jurídica. E não basta que se colha qualquer raciocínio jurídico lançado na decisão. Somente os fundamentos determinantes para a tomada da decisão é que são relevantes. Aplica-se aqui o mesmo raciocínio utilizado em sede de controle direto de constitucionalidade para a identificação dos fundamentos determinantes da decisão, de modo a atribuir-lhes vinculatividade. E nem todos os fundamentos de natureza jurídica que sirvam de amparo à decisão são determinantes, mas somente a ‘norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado'.


Questão importante que se faz necessário constar reside no fato de que, ao elaborar determinada súmula, o Supremo extrairá de "reiteradas decisões sobre matéria constitucional", proferidas em casos concretos, uma regra geral e abstrata (não aplicável somente ao caso em apreço, mas sim a todo o Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta).

Além das exigências apresentadas acima, para a aprovação de súmula vinculante é imprescindível, também, que a controvérsia seja atual, e que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

No que tange ao primeiro requisito, cabe lembrar que de nada adiantaria a instituição de súmula vinculante se a controvérsia a ser dirimida não mais estiver em discussão no Poder Judiciário ou entre este e a Administração Pública.

Quanto à grave insegurança jurídica, embora toda controvérsia cause certa insegurança, nas palavras de Lopes (2009, p. 271) ela se torna grave, porém, quando "atinge um valor caro ao ordenamento jurídico ou algum aspecto fundamental à vida em sociedade".

No que concerne ao requisito "relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica", observa-se que, caso não seja uma questão de massa, por mais que se trate de questão relevante, não poderá ser objeto de súmula vinculante.

Assim, da atenta leitura do parágrafo primeiro do artigo 103-A da Constituição Federal, e em consonância com a doutrina brasileira, verifica-se que o objetivo da instituição de súmula vinculante é remediar a insegurança jurídica ocasionada pela controvérsia existente na aplicação/interpretação da lei pelos diversos órgãos estatais, bem como amenizar problema do abarrotamento de causas que estão nas filas do Supremo no aguardo de julgamento.

Dando seguimento ao estudo do artigo 103-A da Constituição Federal, verifica-se que a aprovação, revisão ou o cancelamento de súmula vinculante pode ser proposta por aqueles que têm legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade, conforme se depreende do parágrafo segundo do referido artigo.

A Lei 11.417/2006, por sua vez, ao tratar dos legitimados, repetiu aqueles que têm legitimidade papa propor Ação Direta de Inconstitucionalidade e acrescentou os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Aos Municípios foi conferida a mesma legitimidade, observada, porém, a seguinte condição: a demanda deve ser proposta "incidentalmente ao curso de processo em que seja parte" (texto digital).

A utilização da tese jurídica cristalizada em súmula vinculante, segundo Tucci apud Didier Jr., Braga e Oliveira (2008), deve passar por técnicas de confrontação e de aplicação dos precedentes, pelas quais o órgão julgador deve analisar as circunstâncias de fato que caracterizam a situação concreta sub iudice, confrontando-as com as circunstâncias em que se baseia a súmula paradigma. Havendo distinção, a súmula, a princípio, não deve ser aplicada ao caso concreto, salvo se a tese jurídica nela espelhada puder ser interpretada ampliativamente.

No que tange à vinculatividade – um dos temas mais polêmicos quando o assunto é súmula vinculante - Lopes (2009, p. 282, grifo do autor) expõe:

A súmula vinculante atinge qualquer decisão judicial a ser proferida após o início da produção de seus efeitos. No caso do julgamento de recurso, em sendo positivo seu juízo de admissibilidade, na análise do mérito deve ser dada a aplicação à sumula. [...] A existência de súmula pode ser causa para a rescisão da sentença, pois violará os artigos 103-A da Constituição Federal e 2º, caput, da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, a sentença que decidir contra súmula vinculante. Mas a súmula pode ser irrelevante para o iudicium rescidens, caso a produção do efeito vinculante tenha início após o trânsito em julgado. Ainda que seja essa a situação, na fase do iudicium rescissorium a súmula vincula o novo julgamento da causa.


Por conseguinte, Lopes (2009) ressalta que as súmulas não se aplicam à população em geral, pois, dificilmente conceber-se-ão indivíduos em situação de poder acatar ou transgredir as normas contidas nesses verbetes sumulares, isso porque nas relações interindividuais puras não existe exercício do poder e, por isso, os indivíduos não têm capacidade de impor suas próprias decisões a outrem. A vinculação, entretanto, ocorre de forma indireta, uma vez que essa espécie de súmula vincula o Poder Judiciário e a Administração Pública.

Lopes (2009, p. 266, grifo do autor) discorre sobre a força vinculante da jurisprudência e das súmulas vinculantes da seguinte forma:

A súmula vinculante traz a essa força dos precedentes um nítido diferencial. Enquanto a jurisprudência exerce uma mera influência no espírito dos aplicadores da lei, ainda que de grande relevância, a instituição de súmula vinculante é um ato de poder que submete todos os que a ela estejam subordinados. Ao traçar essa diferenciação, DINAMARCO conceitua o poder estatal como a ‘capacidade de decidir imperativamente e impor decisões' – decide-se para outrem de forma imperativa e inevitável, ‘com a capacidade de neutralizar eventuais resistências ao decidido'. A mera influência ‘é uma forma de poder mais ampla e moderada' e se revela na disposição das pessoas em obedecer espontaneamente a um ato de vontade, ainda que não dotado de imperatividade e inevitabilidade. Enquanto a jurisprudência exerce uma mera influência, dada a disposição dos julgadores de respeitar o entendimento dos tribunais a que estão sujeitos, a instituição de uma súmula vinculante é um ato de poder, pois é obrigatória a sua observância e o sistema dispõe de instrumento (reclamação) para neutralizar sua observância.


Dito isso, passa-se a analisar qual é a medida cabível em caso de decisão judicial ou ato administrativo que contrarie a norma constante de súmula vinculante.

Conforme o disposto no parágrafo 3º do artigo 103-A da Constituição Federal, a medida cabível nesses casos é a reclamação, dirigida à Suprema Corte. A reclamação, segundo ensina o Ministro Mendes (2008), tem por fito preservar a competência e garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Julgada procedente a reclamação, anular-se-á o ato administrativo ou será cassada a decisão judicial reclamada, e o Pretório Excelso determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (MENDES, 2008).

Dúvida que assoma quando o assunto é súmula vinculante é o cabimento, em face desta, de ação direta de inconstitucionalidade ou de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

A respeito, leciona Lopes (2009, p. 273):

Em arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta contra súmula não-vinculante, o Ministro EROS GRAU afirmou no voto vencedor que os enunciados de súmula ‘nada mais são senão expressões sintetizadas de entendimentos consolidados na Corte' e, portanto, ‘não podem ser concebidos como atos do poder público lesivos a preceito fundamental'. Apesar de acompanhar o entendimento do relator, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE apontou para a necessidade de esse entendimento ser repensado quando se tratar de súmula vinculante. [...] Sobre as súmulas não-vinculantes, o Ministro GILMAR MENDES faz observação semelhante; ‘[...] na medida em que se provê, ou não, recursos, a partir da súmula, ela adquire uma força normativa'. Sobre as vinculantes, aponta para o cabimento de ação direta de inconstitucionalidade.


A relevância da discussão acerca do cabimento de ação direta de constitucionalidade ou de arguição de descumprimento de preceito fundamental para impugnar súmula reside em dois pontos.

O primeiro está no quorum para o julgamento de procedência, pois, enquanto o artigo 103-A da Constituição Federal exige maioria qualificada de dois terços, as outras duas vias exigem apenas o voto da maioria absoluta dos ministros do Supremo. Apesar disso, estudiosos do tema argumentam que não residem nessas duas vias constitucionais instrumentos adequados para a impugnação de súmula.

O segundo ponto reside no fato de a súmula vinculante poder, de certa forma, ser equiparada à lei ou a ato normativo (federal ou estadual) quando se fala em cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face dela, uma vez que o artigo constitucional que regula esta ação prevê seu cabimento apenas em face desses dois institutos, sendo omisso quanto à sua aplicação em face de súmulas, sejam elas da espécie que forem. Por isso, não se pode refutar, por inteiro, os argumentos daqueles que defendem as súmulas como fonte formal do direito.

Para alguns, a edição das súmulas vinculantes é capaz de gerar confusão entre os papéis dos Poderes Legislativo e Judiciário. Tendo em vista que quem detém o poder genérico de legislar (edição de normas gerais e abstratas) é o Poder Legislativo, o STF estaria se substituindo ao Legislativo naquilo que representa o núcleo da experiência republicana, e o Legislativo estará a abrir mão de significativa parcela de seu poder (USTÁRROZ, 2009).

Segundo Nelson Souza Sampaio apud Mendes (2008, p. 969):

[...] no desempenho de sua missão, o Judiciário pode praticar ato que vai desde a sentença clássica até atos propriamente legislativos. Assim, é que, quanto à crescente extensão de seus efeitos, os atos dos juízes se escalonariam em sentença clássica, precedentes, sentença normativa, jurisprudência vinculantes, atos quase legislativos e plenamente legislativos.


Porto (2008, p. 9) assevera que:

[...] jurisprudência contida em enunciado de súmula vinculante passa a ser fonte primária de Direito, considerando o seu assento constitucional e o efeito obrigatório para as demais instâncias do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta dos três entes federativos.


Prossegue afirmando:

Nessa linha, a jurisprudência pátria ganhou novos contornos. Sem perder o seu status de fonte subsidiária, de fundamental importância na produção do Direito, pode alçar o patamar de fonte primária da ciência, uma vez sedimentada em enunciado de efeito vinculante dentro da formatação que lhe concedeu o Constituinte Reformador de 2004 (PORTO, 2008, p. 9).


Apesar disso, Lopes (2009, p. 274) assinala que:

[...] por mais que a súmula tenha força normativa, ela nunca perderá a natureza de um ato interpretativo, emanado do Poder Judiciário com o objetivo de aclarar o sentido de norma constitucional ou de interpretar norma infraconstitucional em face do que dispõe a Constituição.


Vê-se, portanto, que o enquadramento da jurisprudência, após o surgimento das súmulas vinculantes, como fonte primária ou secundária do direito ainda é muito controverso, gerando acaloradas discussões no meio acadêmico e no meio jurídico.

Certo é que, apesar dessas muitas divergências, as súmulas vinculantes trazem benefícios para a Justiça e seus usuários, assim como também traz alguns prejuízos.



REFERÊNCIAS


ANJOS, Pedro Germano dos. A vigência aplicativa dos regimes jurisprudenciais e a regra da coisa julgada. Revista do Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 35, n. 187, set. 2010.

­COELHO, Luiz Fernando. Aulas de Introdução ao Direito. São Paulo: Manole, 2004.

DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. v. 2.

DIDIER Jr. Fredie; CUNHA; Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Salvador: Juz Podivm, 2010. v. 3.

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    Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/jurisprudencia-artigos/a-jurisprudencia-como-fonte-do-direito-5944034.html

    Palavras-chave do artigo:

    jurisprudencia doutrina ordenamento juridico

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