A greve do servidor publico e as controvérsias de sua legalidade

Publicado em: 19/08/2011 |Comentário: 0 | Acessos: 1,031 |

A GREVE DO SERVIDOR PUBLICO E AS CONTROVÉRSIAS DE SUA LEGALIDADE

 

GUSTAVO HENRIQUE FLORENCIO DA SILVA THEODORO

 

Resumo: O presente artigo reúne elementos que permitem ter a uma idéia quanto à possibilidade dos servidores públicos civis promoverem movimentos grevistas, considerando-se que o art. 37, VII, da Constituição Federal de 1988 exige regulamentação da matéria através de lei específica:

Este direito representa uma das maiores conquistas no ramo trabalhista. Com tudo, no que se refere ao servidor público, esse direito não é regulamentado, em razão de lacunas legislativas que ate a presente não apresenta um modo de regulamentá-la.

O estudo busca levantar os aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudência, a fim de identificar a tendência que hoje prevalece. Desta forma, apesar da divergência de opiniões, firmou-se posicionamento no sentido de que o art. 37, VII, da Lei Maior é de eficácia contida, necessitando de regulamentação para o seu exercício.

 

 

Palavras-chave: Greve, servidor Publico, Constituição Federal, Lei Especifica, Legalidade.

Abstract: This article brings together elements to have an idea about the possibility of promoting civil servants strike movements, considering that art. 37, VII of the Constitution of 1988 requires regulation of the matter by a specific law:

This law represents one of the greatest achievements in the field of labor. With all, with regard to civil servants, this right is not regulated, because of loopholes that until this one has no way to regulate it.

The study seeks to raise the controversial aspects in the doctrine and jurisprudence in order to identify the trend that prevails today. Thus, despite differences of opinion, has established itself in that position in art. 37, VII, the highest law is effectively contained, requiring regulations for its exercise.

Sumário:

Resumo.

Sumário.

1 Introdução.

2 Noções Gerais.

3 A Carta Magna de 1988.

4 A Eficacia do inciso VII do artigo 37 da Carta Magna.

5Conceito de Servidor Público.  

6 Direito de Greve no Serviço Público.

7 Lei Especifica.

8 Emenda Constituição nº 19, de 4 de junho de 1998, e a recepção da Lei nº 7.783/89.

9 Efeitos administrativos e penais da ausência de Lei específica em relação ao servidor público grevista.

            9.1 Descontos sobre a remuneração;

            9.2 Penalização Disciplinar;

            9.3 Inabilitação em estágio probatório;

            9.4 Efeitos penais;

10 Decisão do STF sobre a Lei de greve.

11 Considerações Finais.

12 Referências Bibliográficas.

 

1.      INTRODUÇÃO

A greve dos servidores públicos civis tem sido objeto de inúmeras discussões, ante os termos do art. 37, VII, da Constituição em vigor, que subordina o exercício daquele direito à edição de uma lei específica sobre o assunto, providência esta que até hoje não foi implementada pelas autoridades competentes. Nossa Constituição vigente, diferentemente da anterior, de 1967, conferiu aos servidores públicos civis o direito de greve, mas, explicitamente fez uma distinção entre os trabalhadores e os servidores civis. A redação do art. 37, VII, CF, que confere o direito de greve aos servidores civis, tem sido motivo de muita polêmica em relação à sua eficácia, pois até o momento não foi editada lei que o regulamente.

Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...

... VII.- o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica;(...)

 A questão da eficácia desse dispositivo é extremamente relevante para que se possa estabelecer se o exercício desse direito é atualmente aplicável ou não. Assim, este estudo tem como objetivo verificar qual a interpretação do STF em relação à eficácia do art. 37, VII, da Constituição Federal.

Justifica-se, portanto, o desenvolvimento do presente estudo pela necessidade de se esclarecer por que até pouco tempo existia uma lacuna legislativa relativo à greve dos servidores públicos civis, sobre a qual diverge a doutrina constitucionalista e administrativista, não havendo, nem mesmo no Poder Judiciário, um entendimento sedimentado a respeito do tema.

Verifica-se assim a importância do presente artigo nos campos do Direito Constitucional, do Direito Administrativo e do Direito Coletivo do Trabalho bem como no Direito Civil, posto que visa a esclarecer as variadas circunstâncias que impunham limites ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos.

2 -  NOÇÕES GERAIS

A greve começa pelo o que se entende por ela, o que está fora em seu âmbito conceitual e o quais conseqüência jurídica poderá acarretar, diferentemente das pré-estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

Rapassi conceitua a greve como sendo: "a recusa, total ou parcial, pacífica, temporária, voluntária e coletiva de cumprir obrigações decorrentes do contrato de trabalho, decidida por empregados e pré-declarada por seu sindicato ou por assembléia geral visando à não-depreciação, à melhoria das próprias condições de trabalho ou, ainda, ao mero cumprimento, em seu próprio favor, das disposições legais ou convencionais já em vigor"

Sendo considerada em nossa legislação como uma suspensão coletiva temporária pacifica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços ao tomador, deverá os agentes grevistas praticá-la perante o tomador de serviço, que por sua vez poderá atender ou não, as reivindicações, fato que mostra a vedação da greve realizada contra terceiros que não o tomador. Assim, a greve é, portanto um direito coletivo e não de uma única pessoa, não se podendo ser reconhecida uma como greve se for reivindicada por uma só pessoa, já que é um ato necessariamente plurissubjetivo, só o grupo como um todo que pode configurar-se como titular desse direito, é que ira fazer greve, portanto deve haver paralisação dos serviços, pois, se inexistir suspensão do trabalho não há greve. Isso mostra que a greve de zelo, em que os empregados cumprem a risca as determinações e os regulamentos do tomador, esmerando-se na prestação dos serviços para provocar demora na produção, não pode ser considerada greve diante de nossa legislação. Uma paralisação individual poderá ser vista como desídia, insubordinação, revolta ou qualquer outra manifestação do pensamento, mas nunca será uma greve.

Sobre paralisação, merecemos esclarecer que este não é o único meio de se proceder à greve, mas o tanto mais comum quanto o mais grave. Qualquer interferência considerável na execução do contrato de trabalho, com suficiente força reivindicatória pode ser um método de realização do movimento.

Temos não obstante a ser mencionado, outro importante elemento do conceito hora apresentado, que tratasse da temporariedade, ao qual só se justifica enquanto perdurar a situação julgada insustentável pelos obreiros, uma vez que seja chegada ao fim da negociação ou declarada a abusividade do movimento, aqueles deverão retornar às suas atividades laborais.

Esse elemento tem como justificativa direta à máxima de que a paralisação deverá ter uma utilidade, portanto, razoavelmente, deve-se buscar um fim útil para os participantes, enquanto trabalhadores.

Segundo Gomes, "a greve é toda interrupção de trabalho, de caráter temporário, motivada por reivindicações, suscetíveis de beneficiar todos ou parte do pessoal e que é apoiada por um grupo suficientemente representativo da opinião obreira"

A greve representa uma ação de confronto e de risco, que mobiliza os empregados, na defesa obstinada de seus interesses, sendo que já fora considerada um delito na maioria dos países industrializados. Somente foi proclamada como direito fundamental da sociedade a partir de 1946, reconhecida constitucionalmente pela Carta Magna francesa, fato que acabou influenciando os demais países europeus na sua aceitação.A greve foi uma conquista da classe operária mundial. Entretanto, a caracterização jurídica dessa prática depende do sentido que lhe atribui a legislação, podendo ser entendida como direito ou delito, conforme seja permitida ou proibida.

3 - A CARTA MAGNA DE 1988

A Constituição de 1988 representou um enorme avanço no desenvolvimento da nação, pois com sua promulgação deu-se inicio a uma nova realidade aos direitos e garantias individuais e coletivas, assegurando o direito de greve, devendo os trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9º).

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei  definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Desse modo, podemos afirmar que a greve, tendo sua previsão no ordenamento brasileiro, ganha a força para ser considerado um direito fundamental dos trabalhadores. Haja vista que a greve visa a melhoria das condições sociais do trabalhador, o que nos leva a deduzir que tratasse de um direito fundamental do trabalhador.

Conforme o artigo 37,VII da CF de 1988, se vê claramente uma extensão, aos servidores públicos, do direito a greve, contudo esta condicionada a edição de uma Lei complementar que regulamente especificamente o direito em questão. Como ainda não há Lei que regulamente, surgem discussões quanto à eficácia quanto sua vigência plena, sendo o fato até pertinente, pois como se faz necessária a regulamentação por lei especifica e essa ainda não previsão de incorporar-se ao ordenamento jurídico, torna duvidoso a legalidade do exercício do direito em questão. Há correntes que adota a chamada Lei de Greve (Lei 7.783/89) para ser utilizada por analogia ao caso dos servidores públicos civil, pois sustentam que o preceito instituído no art. 37, VII da Constituição Federal seria de eficácia contida, cabendo o exercício da greve mesmo antes de edição de Lei especifica. Este não é o mesmo discurso de todos os doutrinadores, que entendem que o servidor publico poderia exercer o direito de greve depois de editada norma que discipline a   matéria, pois tem o preceito de eficácia limitada, sendo inadmissível a aplicação da Lei de Greve aos servidores públicos.

Toda via, o entendimento majoritário no sentido do preceito vislumbrado no art 37 VII da Cf é de eficácia Limitada, e diante disso, o exercício desse direito é ilegal, pois ainda não existe Lei especifica que trata do assunto.

A lei nº 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve, definindo as atividades essenciais e regulando o atendimento das necessidades primordiais da sociedade.

Atualmente a lei não versa sobre os dias parados, nem sobre a contagem do tempo de serviço durante a greve. Não trata de legalidade ou ilegalidade da greve, no entanto, usa o termo ABUSO DE DIREITO.

            4 - A EFICACIA DO INCISO VII DO ARTIGO 37 DA CARTA MAGNA

O princípio constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida de auto-aplicabilidade, para atuar plenamente, dependente de uma edição de Lei complementar a qual é exigida pelo próprio texto constitucional.

A mera liberalidade constitucional do direito à greve concedida ao servidor público civil não basta, tendo-se em vista a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Carta Magna, para assim poder-se justificar o seu imediato exercício. O exercício ao direito subjetivo a greve deliberada aos servidores públicos só será possível depois da edição de uma Lei complementar que é clamada pela Constituição.

Espera-se uma Lei complementar que vá definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público, constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do Texto Constitucional.

Antonio Álvares leciona que, como foi garantido "ao servidor público civil o direito de greve e não existindo a lei complementar referida no texto constitucional para definir seus termos e limites o direito será exercido de forma ilimitada". Os limites estariam nas garantias constitucionais, nas leis de ordem pública, no ilícito civil e penal, nas disposições de ordem administrativa.

5 – CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

A constituição Brasileira, em seu Capitulo VII, seção I, DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, não traz com expresso a expressão "servidor publico", mais as normas ali contidas são destinadas aos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos (oriundos da administração direta, autarquia ou fundações, membro de quais quer dos poderes).

Contudo, com o emprego das expressões utilizadas, dá-se para ter uma idéia do que seja servidor público para fins constitucionais, ou seja, aqueles servidores ou titulares de cargos, funções ou empregos públicos da administração direta e indireta. Porem, concernente ao direito de greve, apenas os servidores civis, porquanto que os militares são impedidos conforme o art. 142 da CF.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

[...]

IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve;

Para fins de greve não importa o regime da categoria, importa apenas, a qual regime a empregadora esta submetida.

Assim sendo, o titular do direito de greve deve ser apenas os titulares de cargos, funções ou empregados públicos.

6 - DIREITO DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO

O direito a greve para os trabalhadores privados é assegurado de maneira ampla na constituição, como disposto em seu art. 9º e parágrafos, contudo essa regra não é aplicável aos servidores públicos, pois como disposto no art 37, VII da mesma carta, há uma necessidade de criação de norma especifica que venha a regulamentar a sua legalidade.

Toda via, essa tão almejada lei jamais foi editada, assim, enquanto o direito de greve pode ser exercido efetivamente pelos trabalhadores do sistema privado, pois a norma do art. 9º da CF/88 é de eficácia plena, ou seja, de aplicação imediata,  os servidores públicos civis não gozam e mesmo direito, visto estarem sujeitos as regras dispostas no art. 37, VII da mesma Carta.

A emenda constitucional nº 19/1998, aduziu nova redação ao art. 37,VII, que deixava de condicionar o exercício do direito de greve à edição de Lei complementar, e instituindo que deveria ser uma Lei especifica a que passaria regular o direito a greve dessa determinada classe de trabalhadores.

A jurisprudência do STF acenava na direção de que o direito de greve ao servidor público dependeria de Lei especifica nos termos do art. 37, VII da CF, a Colenda Turma, quando vigorava a redação original do inciso acima mencionado, adotou o seguinte entendimento:

Insuficiência de relevo de fundamentação jurídica em exame cautelar, da argüição de inconstitucionalidade de decreto estadual que não está a regular como propõem os requerentes o exercício do direito de greve pelos servidores públicos; mas a disciplinar uma conduta julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, até que venha a ser editada a lei complementar prevista no art. 37, VII, da Carta de 1988 – M.I. n. 20, sessão de 19.05.1994. (STF-TP, ADIN n. 1306-BA, Rel. Min. Octavio Galloti, Requerentes: Partido dos Trabalhadores – PT e outros; Requerido: Governador do Estado da Bahia, julg. 30.06.1995, DJU 27.10.1995, p. 01806).

            É de se saber que o STF, com a vigência da EC 19/98, decidiu que o direito de greve do servidor público civil ainda continuaria a depender de regulamentação, conforme se depreende da seguinte ementa de acórdão:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PORTARIA Nº 1.788, DE 25.08.98, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Texto destinado à regulamentação do estágio probatório, que se acha disciplinado pelo art.20 da Lei nº 8.112/90, com a alteração do art. 6º da EC nº 19/98 e, por isso, insuscetível de ser impugnado pela via eleita. Inviabilidade, declarada pelo STF (MI nº 20, Min. Celso de Mello), do exercício do direito de greve, por parte dos funcionários públicos, enquanto não regulamentada, por lei, a norma do inc. VII do art. 37 da Constituição. Não-conhecimento da ação (STF-TP, ADI-1880-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, julg. 09.09.1998, DJ 27.11.1998, p. 7).

            Salientando que não houve nenhuma distinção entre servidor publico estatutário e celetista, assim sendo, faz-se necessário à menção aos entendimentos adotados pelo STS e STJ. Para o TST, a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos – SDC, mesmo com vigência da EC 19/98, continuou a expressar que o direito de greve para o servidor público sob o regime celetista estaria ainda a depender de lei especifica e por contra partida até que a mesma fosse editada, o movimento grevista seria visto como ilegal.

            Contudo no Supremo tribunal de Justiça, o entendimento majoritário, mesmo antes da EC 19/98, consagrava que o servido público estatutário poderia exercer seu direito de greve de forma ampla enquanto não fosse regulamentado o inciso VII do art. 37 da CF/88. Tendo apenas pequenas restrições referentes à forma de pagamento dos dias paralisados.

            A total desconexão entre os Tribunais Superiores esta a demonstrando que os servidores públicos estatutários tem mais vantagens sobre os celetistas, haja vista que enquanto o STJ admite a possibilidade dos primeiros exercerem livremente o direito de greve, enquanto não a devida regulamentação, o TST, considera o direito ilegítimo, pois a falta de especifica que o regulamente inexiste.

7 – LEI ESPECIFICA

            O art. 9º da Constituição Federal não pode ser utilizado para completar o inciso VII do art. 37 do mesmo diploma, haja vista que a greve dos servidores necessitar de lei especifica que a regulamente, contudo, trata o art. 9º da greve dos trabalhadores da área privada, enquanto o segundo dispositivo mencionado versa sobre os servidores públicos.

            Faz-se necessário verificar qual o conceito de Lei especifica, que o legislador constituinte empregou no inciso VII do art. 37 da CF.

            Lei especifica significa lei ordinária. Já não se trata de lei complementar, pois o legislador não menciona sobre este. A lei especifica deve ser da União, regulando a questão de forma nacional e uniforme para todos os entes públicos da federação.

            Diz respeito porem, a lei especifica a cada esfera da Administração Publica direta, assim como em relação a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal. Sendo dessa forma, cada um dos citados poderá ter uma lei especifica sobre a greve dos servidores públicos, pois a matéria, servidor publico, não é de competência exclusiva da União, sendo, portanto, lei própria de cada federação.

            Sendo lei especifica a matéria ira para o âmbito do Direito Administrativo, que seria a greve dos servidores públicos, não cabendo ao Direito do Trabalho, assim não se deve mencionar nem mesmo a hipótese de aplicar o disposto no inciso I do art. 22 da CF onde menciona que a competência para legislar sobre o Direito do Trabalho é da União.

           

8- EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998, E A RECEPÇÃO DA LEI Nº 7.783/89

 

            A chamada "lei de greve", por sua vez não pode ser aplicada aos servidores públicos, visto que art. 37, VII, menciona que a greve dos servidores públicos será regulamentada por lei.

Sob o ponto de vista das espécies normativas, tem-se que a lei complementar é, seguida pela emenda constitucional, a lei de maior dificuldade em se editar. Exige-se para essa espécie quórum de maioria absoluta (art. 69, CF/88):

Art. 69. – As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Quanto à lei específica, não se encontra menção a esta espécie no rol do art. 59, da CF/88.Diante desse fato, poder-se-ia imaginar a criação de mais uma espécie normativa. Não é o caso. Lei específica é lei ordinária. Veja a lição de Sérgio Pinto Martins:

"Em se tratando de matéria de Direito Administrativo e, mais especificamente, de servidor público, cada ente da federação tem competência para estabelecer regras sobre direito de greve para seus funcionários, versando sobre cada ente de forma específica para seus trabalhadores. Esse é o significado de lei específica, pois, do contrário, o constituinte teria dito que a matéria seria regulada por lei ordinária ou por lei, que seria a comum, a ordinária, de competência da União. Empregou, porém, a palavra especificai, para cada uma delas."

O legislador teria feito melhor se mencionasse: lei ordinária específica, para que não ficassem dúvidas a respeito. Contudo, sabe-se que é ponto pacífico, e que na verdade tal espécie nada mais é que uma lei ordinária detentora de duas vertentes, sendo uma objetiva, defendendo à especificidade de regulação por cada ente federativo, e outra subjetiva, correspondente à pessoa que deflagra o movimento, podendo haver regulamentações diferenciadas para cada categoria de servidores públicos, de acordo com as peculiaridades que lhe são próprias.

Por outro lado, após ser alterada a redação do dispositivo constitucional, o mesmo não ocorreu com a Lei nº 7.783/89, a Lei Geral de Greve. Em seu art. 16, ainda encontra disposto que, "para os fins previstos no art. 37, VII da Constituição, lei complementar definirá os termos e limites em que o direito de greve poderá ser exercido".

Não se pode dizer que é só substituir a expressão lei complementar por lei específica no art. 17 da Lei nº 7.783/89, que o inciso VII do art. 37 da Constituição recepcionaria a norma da Lei nº 7.783/89. A Lei De Greve não era a lei complementar que fazia referência à antiga redação do inciso VII do art. 37 da Constituição Federal. Não foi aprovada por maioria absoluta, como exige o art. 69 da Constituição, mas por maioria simples.

Diante do atual texto constitucional, parece-nos que, enquanto não for editada a referida lei específica para regular o exercício do direito de greve do servidor público, mostra-se perfeitamente aplicável, por analogia, a atual Lei (específica) de Greve (Lei ri. 7.783/89).

Com efeito, o art. 16 da lei de Greve, que exigia lei complementar para regular o exercício do direito de greve do servidor público, não mais vigora no nosso ordenamento jurídico, porquanto incompatível com o texto atual da Carta Magna. Em outros termos, o art. 16 da Lei de Greve não foi recepcionado pelo art. 37, VII, da Constituição.

Em reforço a este entendimento, lvani Contini Bramante argumenta:

"Visitando o ordenamento, verifica-se que já existe no mundo jurídico uma lei ordinária federal que regula, especificamente, o direito de greve, as atividades essenciais e o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade: a lei 7.783, de 28 de junho de 1989."

Inicialmente, cumpre verificar que o art. 16, da lei 7.783/89, está revogado, ocorrendo a chamada eficácia revogativa ou eficácia negativa, que também é desobstrutiva, pois a norma constitucional traçou novo esquema dependente para a sua atuação, exigente de uma lei ordinária normativa, diferente do sistema anterior, o qual remetia à lei complementar, ficando com a seguinte redação:

Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.

A Lei 7.783/89 foi recepcionada, sendo, doravante, aplicável aos servidores públicos, porque em perfeita compatibilidade formal e material com o Texto Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma constitucional, visto que a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve.

Não distante, faz-se necessário um apelo direto, para uma futura interferência do legislador para aperfeiçoar a aplicabilidade da norma constitucional. Poderia se contestar: a lei 7.783/89 não se trata, obviamente, de lei ordinária reguladora, especificamente, da greve dos servidores públicos civis, mas de empregados regidos por contrato de trabalho.

 Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos, justificam-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral. É sabido que os serviços essenciais à comunidade, tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público, cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente, como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e liberdades dos indivíduos. Não se justifica, assim, o tratamento diferenciado ou separado. Onde há a mesma razão, igual deve ser a regulamentação e solução.

O Supremo Tribunal Federal, em sede do Mandado de Injunção nº 485/MT, posicionou-se no sentido contrário à aplicação, por analogia, da Lei nº 7.783/89:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa. (MI 485 / MT relator: Min. Maurício Corrêa, publicado no DJU em 23-08-2002).

Desse contesto podemos afirmar que a Lei de Greve foi recepcionada em parte podendo ser aplicada aos servidores públicos, porque está em perfeita compatibilidade formal e material com o texto Constitucional. Operou-se o chamado fenômeno da eficácia construtiva da norma constitucional visto que a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve na iniciativa privada, recebeu da Carta Política um novo elemento revigorador que a valoriza para a ordem jurídica crescente.

Indispensável é, o apelo de futura interferência do legislador para a elaboração urgente ou o aperfeiçoamento da aplicabilidade da norma constitucional que consagra o direito de greve pelo servidor público. Não havendo lei ordinária reguladora, especifica, da greve dos servidores públicos civis aplica-se o instituto da analogia para os limites do direito de greve e, até mesmo sua proibição em certos casos, para algumas categorias específicas de funcionários públicos, justificados não em razão do status do servidor, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral.

A Lei nº 7.783/89, não poderá servir de regulamentação integral do exercício da greve dos servidores públicos. Impõem-se limitações que atendam às peculiaridades do serviço público que se pretende paralisar, de fato, houve um avanço no entendimento do assunto, porquanto garante a efetividade da norma constitucional. Contudo, o fundamento que se tem valido para adotar a analogia não deve ser bem acolhido, já que a argumentação jurídica deveria ser com base em princípios, como o da supremacia da constituição, da máxima efetividade e da eficácia imediata dos direitos fundamentais.

Assim sendo, não se pode conceber que o simples fato da emenda alterar o status jurídico da norma regulamentadora faça com que se aceite mudança no posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Não se deve partir do princípio de que a decisão judicial deve respeitar hierarquia das espécies normativas ou a natureza delas para que se utilize o método integrativo da analogia. Não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, e mesmo se houvesse, não haveria razão para levar isso em conta.

Desde antes da EC nº 19/98, já podia o Supremo utilizar a lei geral de greve, assim como poderia valer-se dos princípios e outras fontes do Direito e, até mesmo, no que concerne à supressão da ausência regulamentar, poderia utilizar projetos de lei para inspirar a fundamentação do julgamento.

Nesse contexto, toma-se como pressuposto que a decisão judicial integradora pode se basear em todas as fontes que fazem parte do sistema jurídico vigente, além de buscar outras fontes hermenêuticas e de cunho político-social, inclusive. Com efeito, o direito constitucional, ao fundar-se em um sistema aberto e de amoldamento social, autoriza que em hipóteses excepcionais, a fim de dar máxima efetividade às suas normas, se utilize a busca do interesse público como método direcionador.

9 - EFEITOS ADMINISTRATIVOS E PENAIS DA AUSÊNCIA DA LEI ESPECÍFICA EM RELAÇÃO AO SERVIDOR PÚBLICO GREVISTA

9.1 - DESCONTOS SOBRE A REMUNERAÇÃO

É comumente visto, quando da deflagração da greve, o corte do ponto do trabalhador grevista, com o conseqüente desconto salarial na proporção dos dias de ausência tida como injustificada. Neste tema, tanto a doutrina quanto os tribunais se divergem sobre a legalidade do ato administrativo repressor.

Para o Superior Tribunal de Justiça, após reconhecer a liberdade de exercício da greve, e indicando traço de contradição, entende que devem ser descontados os dias de ausência do servidor grevista. É o que se depreende do texto da ementa a seguir:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSORES ESTADUAIS.

GREVE. PARALISAÇÃO. DESCONTO DE VENCIMENTOS. O direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos, embora pendente de regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o que não importa na paralisação dos serviços sem o conseqüente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, a míngua de norma infraconstitucional definidora do assunto. Recurso desprovido

(ROMS 2873/SC, relator Min. Vicente Leal, publicado no DJU de 19-08-1996, p. 28499).

Com tal permissiva vem, ao dispor sobre o princípio da legalidade, a Constituição Federal do Brasil, em seu inciso II, do artigo 5º, dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Logo o Estado não poderá agir coativamente sobre o administrado sem que haja autorização legal neste sentido.

Além disto, nota-se sensível contradição no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Se ele defende que a greve origina-se de uma norma de eficácia contida, não deveria autorizar o desconto na remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho abusivo, à míngua de norma infraconstitucional definidora do assunto. A falta é justificada, e a justificativa é, obviamente, a proteção ao exercício de um direito constitucionalmente assegurado.

Como se viu, a jurisprudência nacional se posiciona, majoritariamente, a favor dos descontos relativos aos dias de falta ao trabalho, mesmo quando se reconhece a natureza da norma como de eficácia contida. É contraditório, pois dizer que uma norma tem semelhante classificação induz ao entendimento de que a mesma é dotada de aplicabilidade imediata e integral, restringpível apenas por lei ou outro fator constitucionalmente estabelecido.

9.2 - PENALIZAÇÃO DISCIPLINAR

Com base nos mesmos argumentos declinados no tópico anterior, a repercussão disciplinar do exercício do direito pendente de regulamentação dependeria da forma como se classifica a sua norma definidora. O enfrentamento do assunto acaba por desaguar na discussão sobre a possibilidade de se exercer um direito não regulamentado, ou se a não regulamentação torna inexistente esse direito.

Pela doutrina tradicional o direito subjetivo não se demonstra exigível, necessitando de um ou vários atos do poder público responsável para a viabilização. O exercício da greve, assim, não se justificaria, e as faltas oriundas desse movimento deveriam ser coibidas pela pessoa jurídica empregadora.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer a inexigibilidade do direito de greve, à míngua de norma infraconstitucional regulamentadora, editou a súmula nº 316, ditando que a simples adesão à greve não constitui falta grave.

Assim sendo, o único efeito do Supremo Tribunal Federal considerar a norma como de eficácia limitada, é a ausência de guarda expressa sobre a efetividade desse preceito. Sabe-se que uma obrigação sem a recíproca penalidade pelo descumprimento tem alta probabilidade de se tornar inútil.

Não adiantando dizer que o exercício da greve depende de regulamentação infraconstitucional e que seu exercício é irregular, mas não mune a administração de meios para impedir esse movimento. A greve é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, uma proibição e ao mesmo tempo uma liberdade. A interpretação mais plausível da súmula nº 316, do STF, então deve ser que o exercício irregular da greve sujeita o servidor a penalidades previstas em lei, mas nunca importará falta grave a simples adesão.

9.3 - Inabilitação em estágio probatório

A Constituição Federal estabeleceu que os servidores recém ingressos no cargo público deverão sujeitar-se a um processo de avaliação periódica de desempenho funcional, constituindo-se no estágio probatório.

O servidor em estágio probatório, não goza de estabilidade no serviço público, somente a adquirindo após três anos de efetivo exercício. Assim prescreve o art. 41 da Constituição do Brasil:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Na pratica de uma leitura isolada do referido dispositivo constitucional, pode-se ter uma idéia errônea de que o servidor em estágio probatório goza de menor prestígio que o servidor estável no que concerne a penalisação disciplinar, perdendo o cargo sem submissão a um processo administrativo regular.

O servidor em estágio probatório não pode perder o cargo sem que seja respeitada a garantia da ampla defesa e do contraditório, como é o entendimento adotado pela jurisprudência dominante. De acordo com a súmula nº 21 do Supremo Tribunal Federal, "o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade".

Ainda no sentido da proteção do servidor em estágio probatório, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desconhece diferença de tratamento quando comparado ao servidor estável:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDOR EM ESTAGIO PROBATORIO. PARTICIPACAO NA GREVE DOS SERVIDORES DA JUSTICA. DEMISSAO POR NAO PREENCHER O REQUISITO "EFETIVIDADE". ESTADO DE GREVE E ESTADO DE INQUIETUDE. A SIMPLES ADESAO A GREVE NAO CONSTITUI FALTA GRAVE QUE AUTORIZA DEMISSAO DO SERVIDOR, AINDA QUE NA FLUENCIA DE SEU ESTAGIO PROBATORIO. O ESTADO DE GREVE CRIA NO TRABALHADOR O ESTADO DE INQUIETUDE, QUE GERA SITUACAO DE GRAVE CONSTRANGIMENTO EM FACE DOS COLEGAS DE TRABALHO E EM FACE DA ADMINISTRACAO. E PORQUE A GREVE IMPOE A SUSPENSAO DO TRABALHO, E JUSTA CAUSA PARA AFASTAR A EXIGENCIA DA ASSIDUIDADE, ENQUANTO ELA DURAR. A CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTICA INFORMA QUE NADA CONSTA EM DESABONO DO SERVIDOR IMPETRANTE E LOGO SO A GREVE FOI CAUSA PARA SUA DESPEDIDA. INJUSTICA DA DEMISSAO. ORDEM CONCEDIDA PARA TORNAR SEM EFEITO A EXONERACAO E REINTEGRAR O IMPETRANTE NO CARGO, POR MAIORIA DE VOTOS. (Mandado de Segurança nº 596164046, relator: João Aymoré Barros Costa, Julgado em 16/12/1996)

Desta forma, percebe-se que não se justifica diferenciação entre servidores em virtude da participação no movimento grevista, porquanto sempre se fará necessário um processo administrativo para apuração das faltas eventualmente cometidas durante a paralisação.

Finalmente, como a participação em movimento grevista não configura falta de habilitação para o desempenho da função pública, não pode o que se encontra em estagio probatorio ser penalizado pelo simples exercício do direito constitucional por ele, também, titularizado.

9.4 - EFEITOS PENAIS

Os crimes contra a organização do trabalho, tipificados no Título IV, do Código Penal, em linhas gerais, encontram-se em pleno vigor. Entretanto, sobre os delitos constantes dos artigos 200 e 201, há que se fazer algumas considerações.

Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem:

Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.

Paralisação de trabalho de interesse coletivo:

Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

 

A greve, que por muito tempo foi considerada um movimento arbitrário e ofensivo a ordem social, atualmente ganhou o status de liberdade pública. Entretanto, a fim de preservar os direitos alheios, houve necessidade de se fixar limites a essa mesma liberdade, considerando a significante possibilidade de os participantes cometerem abusos. Para conter tais abusos, o Estado se vale dos instrumentos jurídicos postos a sua disposição, sendo neste contexto que a tutela penal se mostra como uma alternativa.

Logo, não se pode, apressadamente, argumentar que a atual Constituição Federal  reconhece na greve um direito do trabalhador, os dispositivos penais citados estariam revogados. Quanto ao art. 200 do CP, percebe-se que se encontra em plena sintonia com o novo regramento constitucional.

 A greve, nessa hipótese legal, é permitida, desde que não se pratique violência contra pessoa ou contra coisa (bens de terceiros). Em caso de violação, durante o movimento, de tais bens jurídicos, os participantes estarão sujeitos às penalidades administrativas e criminais, além da responsabilidade civil pelos danos materiais e morais que porventura causarem. A paralisação deve ser pacífica e respeitosa dos direitos de terceiros.

Por outro angulo, o art. 201 do CP, ao referir-se à greve pacífica provocadora de interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo, parece confrontar com a nova sistemática constitucional. É que é lícito aos trabalhadores participar de greves em atividades essenciais, assim definidas em lei. Ora, adotando as cautelas legais, não havendo a interrupção total dos serviços, os trabalhadores estão a agir sob a proteção jurídica e, portanto, não cometem crime algum.

Ressalte-se, por oportuno, que a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo somente constituirá o crime previsto no art. 201 quando for total. A greve parcial, e não violenta garante a continuidade dos serviços públicos ou de interesse público. Eventual incriminação esbarra, contraditoriamente, no permissivo constitucional, onde se autoriza a paralisação em serviços essenciais.

É de se observar que, quanto aos servidores públicos, à escassez de norma infraconstitucional regulamentadora, não definindo ainda o que seja os serviços essenciais, para efeitos penais, essa omissão é irrelevante, pois, de qualquer forma, os serviços públicos serão considerados, em sua totalidade, como essenciais.

Em apertada síntese, temos que o art. 200 do CP está em pleno vigor, e assim deve ser, porquanto o nosso ordenamento jurídico repele atos de violência injustificados. Quanto ao art. 201 do CP, o reconhecimento de sua vigência passa pela interpretação restritiva, em que, para haver tipicidade, a paralisação deve atingir a prestação dos serviços em sua totalidade.

10 –  DECISÃO DO STF SOBRE A LEI DE GREVE

Não poderia deixar de falar sobre o fato que ocorreu juntamente com os"MIs/ 670, 708 e 712 (mandado de injunção), onde foram oito votos favoráveis contra três parciais, que deferem a aplicabilidade da lei de greve ao funcionalismo publico".

Sendo que foram oito votos favoráveis e três parciais, Os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio foram vencidos parcialmente, por deferirem, em parte, que a Lei 7.783/89 (Lei de Greve) seja aplicada as categorias representadas por sindicatos, além, de estabelecerem condições específicas para o exercício da greve, podendo ela ser aplicada nos casos em que se fizerem possíveis. Sendo que há projetos de Lei prontos, aguardando apenas para serem encaminhados ao congresso para serem analisados, onde regulamenta o direito de greve dos servidores públicos.

Como por exemplo, o PL 4497/01 elaborado pela deputada Rita Camata (PMDB-ES), que proíbe a administração pública de fazer ameaça aos servidores e prevê punições para os servidores que abusarem do direito a greve, assim como faz menção aos prazos para as negociações entre servidores e o governo. Já o PLS 84/07 de autoria do senador Paulo Paim (PT-RS), que prevê a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, definindo quais são os serviços e as atividades essenciais.

Considerações finais

O inciso VII do art 37 da Constituição Federal representa um avanço em relação às normas anteriores, que vedavam a greve do servidor pùblico. Agora a greve do servidor publico, será permitida nos termos e limites definidos em lei especifica.

A futura lei especifica que vier a regular o direito de greve do servidor publico não poderá restringir em demasia o referido direito, sob pena de inviabiliza-lo. Devendo a norma estabelecer aviso prévio de greve e esclarecer sobre o trabalho em atividades essenciais.

Podendo também determinar quais serão as atividades que não poderão fazer greve, dispondo sobre os termos, o exercício e os limites do direito de greve do servidor publico. Nada impede que cada Estado e cada Município tenham sua própria lei de greve para seus servidores, pois será especifica para a referida localidade e para seus trabalhadores.

O posicionamento dos tribunais sobre o direito de greve dos servidores públicos civis mostra-se em descompasso com a realidade social, ainda mais quando os servidores continuam, irregularmente, procedendo a paralisação. Restando assim, um estado de insegurança jurídica, tanto para os servidores quanto para o Estado.

Vale lembrar que os juizes dispõem de meios para aplicar a norma, imediatamente, na solução do caso concreto. Basta-lhe romper as barreiras impostas pelas doutrinas tradicionais e socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princípios do Direito. Por isto que a Lei nº 7.783/89, que regula a greve no setor privado, poderia ser utilizada como modelo normativo, importando no grande mérito de, também, valorizar a segurança jurídica.

            Falou-se aqui em segurança jurídica, pois somente uma adequada regulamentação possibilita aos servidores antevêem as limitações ao exercício do direito. Por outro lado, ela não necessita ser originada de uma lei em sentido estrito, mas poderá ser, igualmente, proveniente da atuação judicial.

            Esta atuação, por sua vez, afigura-se um dever jurídico diante do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ainda mais quando se depara com uma inércia inequivocamente duvidosa. É que, sendo o direito de greve dos servidores voltado contra o Poder Público, a ausência de limites preestabelecidos somente a ele favorece. A Constituição do Brasil que já conta com vinte anos, e até então não foi editada a lei reclamada pelo art. 37, VII.

            Desta maneira percebe-se, que não há alternativa viável à concretização judicial que não exija a relativização de certos dogmas danosos à sociedade. A constituição, ao munir o magistrado de mecanismos de supressão de lacunas normativas, traçou um novo modelo de Estado, onde a prioridade se encontra no respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo na busca da vida digna e dos valores sociais do trabalho.

            Portanto, há que se rever à teoria segundo a qual as normas de eficácia limitada só se aplicam mediante normatividade futura. No caso do direito de greve, a normativação é importante, mas não necessária a sua plena operação. Logo, a menção aos termos e limites de uma lei apenas importa num mandado de cautela, nada mais. Importando que os participantes do movimento devam pautar-se em critérios moderadores constitucionalmente estabelecidos, como a preservação da ordem e da continuidade dos serviços essenciais.

            Não se pode ir mais longe que a consideração da greve dos servidores públicos civis como um direito de defesa, onde se necessita, apenas, da abstenção dos Poderes Públicos. Não se podem punir os servidores grevistas quando, mesmo diante da omissão regulamentar, o exercício do direito se fez com respeito aos procedimentos de ordem prática e jurídica, adotando-se as cautelas devidas.

            Por outro prisma, o fato de se reconhecer a plena efetividade ao direito de greve não importa em autorização para a prática de arbitrariedades. Assim, os grevistas estarão sujeitos ao controle posterior da legalidade do movimento, no que concerne aos abusos porventura cometidos. Este controle, à declínio de regulamentação legal, será conduzido segundo aspecto resultante da discricionariedade administrativa.

            Finalmente, verificou-se que esta monografia ocupou de dois extremos aparentemente inconciliáveis: de um lado, demonstrou-se na vontade de se dar plena aplicabilidade a uma norma definidora do direito de greve e de outro, pretenderam mostrar a necessidade de restringir sua amplitude, especificado claramente seus limites à aplicação.

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