O Direito Frente Ao Processo De Investigação De Paternidade

O DIREITO FRENTE AO PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Tamara da Silva

RESUMO

O presente artigo aborda esferas diferentes, muitas vezes confundidas. Pai genitor, pai sócio-afetivo e o processo de investigação de paternidade. Podemos definir como pai o genitor, o marido ou companheiro da mãe, ou aquele que cria os filhos e assegura-lhes o sustento, ou ainda aquele que dá o seu sobrenome ou mesmo nome. A resposta só pode ser uma: Nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, quem dá afeto, quem assegura a proteção e garante a vivência da criança.

Palavras-Chaves: Pai genitor, pai sócio-afetivo e o processo de investigação de paternidade.

ABSTRACT The present article speaks about levels of family relationship(parents and sons). Betweem paternity investigates the process, natural father and step father. We can define a father as natural father, the new husband or partener of the mother, or the one; Who rears the children and provides them with sustenance or even gives his surname. the answer alone can be the one. Nothing more outhentic to recognize as a father the one who acts as a father, gives affection, protects and guarantees the life of the child.

Key words: Natural father, step father and the procen of paternity investigates.

INTRODUÇÃO

Ao adotar a Constituição o sistema único de filiação, na verdade está garantindo a todos os filhos “o direito à paternidade”, de sorte que, passando esta a ser um direito assegurado constitucionalmente, não mais se tolera que “aqueles que biologicamente são filhos não sejam juridicamente considerados como tais”. Em outras palavras, “deve-se entender, portanto, que todas as espécies de filiação têm direito a ser reconhecidas”, mesmo as adulterinas e as incestuosas. O legislador ordinário, aliás, para eliminar qualquer dúvida a respeito da ampla investigação de todo e qualquer tipo de paternidade, revogou, por meio da Lei nº 7.841, de 01.10.1989, o art. 358 do Código Civil, em que constava a velha regra que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Nesse novo quadro social, jurídico e institucional, as presunções e ficções legais perderam prestígio, conforme tem reconhecido e proclamado a jurisprudência: “Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor.” Por outro lado, a liberdade de investigação se robusteceu com o auxílio das modernas técnicas laboratoriais de determinação genética do parentesco, de maneira que, em nossos dias, deixou de ter influência maior a simples ficção jurídica derivada de presunções legais, porquanto dispõem os tribunais de acesso científico à verdade real em torno da paternidade biológica. Deixar, portanto, o juiz de usar a prova pericial de terminação científica da paternidade biológica pelos recursos da pesquisa genética do DNA, cujo percentual de certeza atinge a 99,99999%, equivale a desprezar o princípio da verdade real tão caro ao regime atual de tutela à filiação.Se a ciência inventou métodos de investigação em matéria de perícia hematológica que podem conduzir o juiz a uma convicção extremamente sólida, com probabilidade de mais de 99% de acerto, por que se contentar em julgar, nas ações relativas à paternidade, à luz de precários e vetustos meios indiciários de prova, quase sempre pouco concludentes?

Responde BARBOSA MOREIRA : “(...) estou, e tenho a certeza de que ficarei até a morte, seguramente, inabalavelmente, convencido de que é preciso que o juiz se compenetre da necessidade de que ele assuma realmente, não formalmente apenas, a sua responsabilidade na direção do processo.” Urge que o magistrado na direção do processo faça uso do poder determinar as provas necessárias ao esclarecimento da verdade, ainda que a parte não tenha sido diligente em requerê-las (CPC, art. 130). Se isto é um princípio acatado em todo o processo civil moderno, com muito maior razão haverá de ser respeitado nas ações em que a lide envolve questão de ordem pública. Até mesmo em grau de recurso, o Tribunal pode e deve reabrir a instrução processual, quando prova necessária tenha sido omitida em primeira instância, mormente quando se trate, como no caso de paternidade, de disputa sobre direito indisponível, tutelado por preceito de ordem constitucional. Quid iuris, se a decisão ofensiva à verdade real da filiação biológica transitar em julgado, sem que se tivesse esgotado a investigação probatória, por falta, sobretudo, da perícia genética do DNA? Já houve decisões que negaram a capacidade de produzir coisa julgada à sentença que rejeitasse a investigatória de paternidade por insuficiência de prova. Isto permitiria a renovação da demanda ensejando ao investigante produzir, em novo processo, a prova faltante no primeiro. Semelhante regime jurídico em princípio não é incompatível com o ordenamento jurídico pátrio, já que em diversos casos a lei prevê a chamada coisa julgada secundum eventus litis (ex.: ação popular rejeitada por insuficiência de prova e efeitos civis da sentença penal também por deficiência de prova não impedem reabertura de demanda sobre os mesmos fatos jurídicos já antes apreciados em sentença passada em julgado). Também em doutrina, há quem considere a falta ou insuficiência de prova, nas ações da espécie, pela indisponibilidade e imprescritibilidade do direito em lide, como equivalente à ausência de pressuposto processual, de modo a impedir o julgamento de mérito e a determinar apenas a extinção do processo, sem produzir a coisa julgada material (art. 267, IV, do CPC) O

PROBLEMA PATERNIDADE

Importa considerar, em outra pauta, a suposta redução de amplitude da regra pater is est no direito brasileiro contemporâneo. Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica, torna-se imperioso abrir maior espaço, entre nós, à posse do estado de filho, cujo papel no direito de família não pode ficar limitado ao âmbito da prova, senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. Luiz Edson Fachin 1 observou, com acerto, que o vínculo da paternidade "não é apenas um dado", pois, ao contrário, ele tem a natureza de se deixar construir. E arremata com esta sentença exemplar e antológica, na força de sua aparente ambigüidade: "A paternidade se faz". Na medida, pois, que a paternidade se constitui pelo fato, é fácil perceber que a posse do estado de filho pode entrar em conflito com a presunção pater is est. Igualmente o podem outras situações que não resultam da norma, mas de comportamentos concretos. Nomeiem-se, ademais da posse do estado de filho, a prolongada ausência de contactos, assim como o repúdio que o marido da mãe pratique em relação ao filho, mesmo sem ter proposto ação negatória da paternidade ou sem que haja sucumbido na que tiver intentado. São, todas essas, situações em que uma paternidade efetiva quer prevalecer sobre a nominalidade da lei, e merecem nisso acolhimento, já porque não mais estão presentes os pressupostos axiológicos que inspiram a presunção pater is est. Que este embate entre o fato e a lei possa, pois, ser resolvido em favor do primeiro; portanto com o afastamento da regra pater is est; é uma hipótese que não encontra previsão no Código Civil, mas que não deixa de estar em continuidade com sua postura antideterminista. Estas reflexões apóiam-se em leitura construtiva da lei ordinária e tem em conta uma realidade social que não exige estar escrita nos códigos para ser tomada em consideração. Contudo, não é correto reconduzir à Constituição de 1988, no Capítulo VII do seu Título VIII, qualquer crédito (ou débito) neste sentido. O modelo constitucional estrito da filiação nem expandiu nem reduziu a extensão da regra pater is est. A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990: está certíssimo o art. 27 em declarar "personalíssimo, indisponível e imprescritível" o direito ao reconhecimento da paternidade. De resto, nem se compreende a excitação que o texto do Estatuto produziu, quando era já certo e pacífico aquilo que declarou. Tão certo e pacífico que constitui, pela sua parte de maior repercussão, objeto da súmula nº 149, primeira parte, do Supremo Tribunal Federal: "É imprescritível a ação de investigação de paternidade ". Direito ao reconhecimento tem-no, entretanto, todo aquele, e somente aquele, a quem falte o pai juridicamente estabelecido. Não o tem, portanto, em princípio, aquele a quem a condição de havido do casamento já lhe dá o pai. Ao exercício desta pretensão de ser reconhecido não opunha o Código Civil qualquer prazo, nisso coincidindo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como coincidia, pelo seu espírito, em que a ação fosse personalíssima e indisponível. O art. 27 do Estatuto2, ao qualificar o direito de reconhecimento como "personalíssimo, indisponível e imprescritível", introduziu, por certo, no direito brasileiro uma explicitação saudável. Mas, em rigor, não se constituiu propriamente em uma inovação. Seu grande significado social e político estão no menos festejado segmento final, que leva para o tecido da legislação ordinária a palavra igualitária e redentora da Constituição. Aqui a voz que se ouve, no direito nacional e no estrangeiro, é a que noticia a abertura dos ordenamentos jurídicos em favor do critério da “verdade biológica” em detrimento daquele outro tradicionalmente comprometido apenas com a “verdade legal”, quebrando, com apoio no avanço da engenharia genética, o “injustificável fetichismo de normas ultrapassadas” e perniciosas à verdade real. Dentro desse moderno enfoque do direito de família, “em matéria de filiação, o direito ao reconhecimento do estado de filiação não conhece restrições”, nem deve ser anulado ou diminuído por preceitos inerentes à tutela genérica da coisa julgada.

A COISA JULGADA

Conceito A coisa julgada nada mais é do que a decisão judicial de que não caiba mais recurso. Pela coisa julgada, o direito incorpora-se ao patrimônio de seu titular por força da proteção, que recebe da imutabilidade da decisão judicial. O fundamento da coisa julgada é a necessidade de estabilidade das relações jurídicas. Após todos os recursos, em que se objetiva alcançar a sentença mais justa possível, há necessidade teórica e prática de cessação definitiva do litígio, e estabilidade nas relações jurídicas, tornando-se a decisão imutável. É a coisa julgada, uma das bases do direito, e a imutabilidade decorrente dela, é garantia constitucional (art. 5º, inciso XXXVI), sendo por isso, direito fundamental, e em razão do disposto no art 60, § 4º, inciso IV, é cláusula pétrea da Constituição.

RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A problemática apresentada neste trabalho tem como objeto uma modernização científica que, inexoravelmente, estende seus efeitos no mundo jurídico. Com a descoberta do exame de DNA, podem-se perceber injustiças praticadas em alguns processos, por não haver, à época da decisão, elementos suficientes para caracterização da paternidade, ou pela impossibilidade financeira de as partes o realizarem, mesmo hoje em dia. Moderna doutrina trata do assunto concernente à relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. Cuida-se, como apontado, de uma confrontação da justiça com a segurança jurídica, ou com a lei propriamente. Vê-se em contraposição o comando legal, determinando seja respeitada a coisa julgada e, de outro, uma injustiça patente, posto que se demonstra, através de prova irrefutável, o equívoco da decisão. Dada a confiabilidade da prova apresentada, no caso em tela, o exame de DNA, a comunidade jurídica depara-se, atualmente, com tal entrave. Todavia, antes de adentrar-se à conclusão, precisa-se descartar a hipótese de cabimento de outro remédio jurídico capaz de solucionar o problema.

IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA

No caso apresentado neste trabalho, vale dizer, há que se considerar a impossibilidade de ajuizamento de ação rescisória, uma vez que, se assim não fosse, o direito brasileiro já apresentaria solução para o caso. É que o caput do art. 485 do Código de Processo Civil assim reza: “a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando” e apresenta hipóteses que autorizam sua propositura. Trata-se de uma ação autônoma de impugnação que visa a desconstituir a sentença que se deu com ocorrência de alguma das hipóteses dos incisos I a IX do art. 485, do CPC. A parecença maior é com a revogação ou com a retratação. Todavia conclui que revogação e retratação pressupõem que o ato tenha sido emanado da mesma pessoa. No caso de nulidade da sentença, porém, esta pode ser declarada a qualquer tempo, vez que nulidade não se pode sanar. Outro aspecto que, por vezes, gera confusão, é o fato de poder haver uma conclusão precipitada de que as sentenças que podem ser objeto de ação rescisória não fazem coisa julgada. Ao contrário, trata-se de pressuposto para o ajuizamento da ação.Deve, inclusive, haver sido operada a coisa julgada material. Todavia, o pretenso autor de ação rescisória dispõe de um prazo para sua interposição. O art. 495, do CPC, prevê que "o direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão". Poder-se-ia, em alguns casos de ação de investigação de paternidade, haver uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 485, do CPC. Será tratado, porém, a possibilidade de isto não ocorrer, posto que, em havendo, já existiria remédio jurídico disponível a ser desfeita a decisão. Ou mesmo, em ocorrendo qualquer das hipóteses, já houver transcorrido o prazo previsto no art. 495, do CPC . Neste caso, sim, haveria de pairar uma dúvida acerca da solução jurídica a se lançar mão.

IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE QUERELA NULLITATIS

Ainda seguindo as mesmas linhas traçadas referentes ao item anterior, poderia haver, em determinada ação de investigação de paternidade, situação propícia ao ajuizamento da ação de querela nullitatis, a fim de se encontrar solução ao problema. A ação de querela nullitatis se presta à declaração, por parte do órgão jurisdicional acerca de alguma nulidade – como já indica o nome – havida no processo. Diferentemente da ação rescisória, esta outra não tem prazo para sua interposição. Posto tratar-se de nulidade, esta poderá ser declarada a qualquer tempo e tal declaração surtirá efeitos em outra ação, mesmo se esta última já houver transitado em julgado. Ensina Barbosa Moreira, que a criação da querela nullitatis se deu no "direito intermédio, nos estatutos italianos, por influência dos elementos germânicos misturados aos de origem romana". É cabível, por exemplo, no caso de haver uma nulidade na citação, em que o processo segue até final julgamento com a presunção de que o réu tenha sido citado e este sequer tenha tomado conhecimento de ação proposta contra si. Sigamos, pois, admitindo a hipótese de ausência de errores in procedendo em dada ação de investigação de paternidade, posto que, se assim não fosse, a ação de querela nullitatis poderia ser meio adequado à solução do problema aventado no presente trabalho.

DIREITO BRASILEIRO

Perpassadas todas essas hipóteses sem que o direito positivo brasileiro tenha solução eficaz e atual, faça-se a perquirição sobre o tema objeto deste artigo. Quando se fala em erro na decisão que declara a não paternidade, o que freqüentemente ocorre é a falta de apresentação de provas convincentes, como o DNA. Já nas sentenças que declaram a paternidade, deve-se lembrar que, muitas das vezes, o que ocorre é um julgamento apressado ou apaixonado por parte do magistrado que se compadece da situação de um filho sem pai. Ocorre que, em muitos casos, há apenas indicações no sentido de que o investigado é o pai do investigante, e o magistrado, a despeito de conter nos autos elementos robustos que provem isso, declara ser pai quem, de fato, não é. Imagine-se, portanto, alguém passar cinco, seis anos pagando pensão alimentícia a um filho que não é seu, somente porque não houve possibilidade de realizar o teste de DNA. Essa impossibilidade pode ter ocorrido por dois motivos: ou não havia sido inventada a técnica do teste de paternidade, com uso do DNA, à época do processo, ou o investigado e investigante não possuíam condições financeiras para arcar com o custo do exame, uma vez que este tem um preço elevado para sua realização.

A INJUSTIÇA É MANIFESTA.

De outro lado, vê-se alguém protegido sob os pavês da coisa julgada. Alega-se, para a defesa desta corrente, que, durante todo o processo, o investigado dispôs de todos os meios de defesa admitidos no processo civil brasileiro e, ainda assim, saiu-se derrotado. Além disso, defende-se a ordem jurídica vigente e a segurança jurídica. Entende-se, assim, que um princípio protegido e consagrado pela Constituição Federal não pode ser desatendido por parte do Judiciário, pena de se legar a este poder grande perda de sua confiabilidade e às suas decisões o caráter de fragilidade perene. O intricado problema nos afigura como uma inquietante provocação ao legislador brasileiro, para que solucione um impasse. De um lado, deve ser estabelecido sistema processual que garanta a efetivação do direito e da justiça da forma mais perfeita possível; de outro, deve ser garantida a estabilidade das relações jurídicas, a fim de que não se instaure a insegurança, terrivelmente prejudicial à convivência social. A nosso ver, a solução do problema encontra suas raízes no princípio de toda ciência do direito. Há que se procurar seu próprio sentido. Antes do direito, a justiça. Aquele tem de seguir esta. Pode-se notar juridicamente possível e razoável a desconstituição desses julgados e, ainda, a modificação da lei, com o fito de se adequar a norma à nova realidade. Não se pugna, aqui, pela total desmoralização da coisa julgada, uma vez que não se deve conceber a mudança amiúde de sentenças definitivas, por qualquer fato novo. Todavia, trata-se de um caso de evolução tecnológica capaz de se dizer, com certeza científica, o que pretende o juiz com toda a instrução processual. E, se dito o contrário, deve prevalecer a justiça, pois que este é o princípio maior do direito. Outro argumento para a defesa da impossibilidade de desconstituição do julgado, é que, assim não fosse, estaria a função do juiz anulada, visto como o que valeria não seria o que conclui o magistrado, mas o biólogo. Entendemos descabida esta alegação, face ao poder que possui o juiz de recusar qualquer perícia realizada no curso do processo, se entender de modo contrário ao do laudo. Ocorre que, para julgar conforme o laudo, o julgador pode motivar sua decisão no resultado da perícia. Ao revés, se quiser decidir contra o exame pericial, deve fundamentar tão robustamente que supra até o resultado do mesmo. Além disso, na quase totalidade dos casos a ação de investigação de paternidade vem cumulada com pedido de alimentos e, para determinar o quantum da prestação, é imprescindível a atuação do magistrado. Não haveria razão por que, o juiz não julgar conforme o resultado do teste de paternidade nas ações investigatórias, uma vez que todo o desenvolver do processo se dá com vistas exatamente ao que se vai declarar no exame. Além do que, a leitura que se deve fazer acerca do teste de ADN é de otimismo, posto que o auxílio prestado pela medicina ao deslinde de casos na vida forense mostra-se, atualmente, de ímpar valia. Um problema que, de fato, existe quanto aos testes de paternidade consiste nas fraudes ocorridas na feitura do exame. Quanto a isso, porém, o direito brasileiro já tem seus mecanismos de apuração para solucionar o caso e, sempre que o juiz achar prudente, pode determinar que seja repetido o teste em laboratório diferente, como corolário de seu poder de instrução no processo. Sedimentando nossa posição, citamos também que a ação de investigação de paternidade não tem natureza patrimonial, mas, sim, é uma ação de estado, que envolve direitos indisponíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis. Não se trata, aqui, de discussão de uma dívida que já foi paga ou de uma partilha realizada injustamente. Trata-se de um direito de filiação. Em se mantendo a decisão que é, à vista de todos, manifestamente injusta, aí, sim, estar-se-á diminuindo a credibilidade dos Poderes Judiciário e Legislativo frente à sociedade. Quando se fala, portanto, nesta perda de credibilidade no caso da desconstituição das sentenças prolatadas pelo judiciário, seguidas todas as formalidades legais, o que se vê é justamente o contrário, uma vez que não haveria crédito no julgar uma ação, de modo que se mostre, posteriormente, com certeza científica, o contrário do que se decidiu. Por outro lado, ataca-se a desconstituição destes julgados, com fulcro na alegação de que a segurança jurídica seria um princípio geral do direito. De fato, trata-se de um princípio e, como tal, deve-se sobrepor às leis. No entanto, a defesa da relativização da coisa julgada também se funda em princípios do direito. Um deles é o princípio da justiça das decisões judiciais, decorrente da garantia constitucional de acesso à prestação jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna. Além desse, pode-se fundamentar esta tese nos princípios da cidadania e dignidade da pessoa humana, previstos como fundamentos da CF, em seu art. 1º, II e III. Quando ocorre, portanto, choque entre princípios, devem-se harmonizá-los, visto como princípios não se revogam. Não há vasta doutrina sobre o assunto, mas se percebe inquietações, pela injustiça manifesta das decisões contrárias à apuração científica da real paternidade. Com o fito de contornar o problema, portanto, já se vêem manifestações nesse sentido. Há uma proposta de nova redação do art. 1.606 do Novo Código Civil, in verbis: "Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo primeiro. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. Parágrafo segundo. Não fazem coisa julgada as ações de investigação de paternidade decididas sem a realização do exame de DNA. Esta é, de fato, uma tentativa capaz de solucionar a questão, uma vez que é resultado de uma experimentação prática deste problema e atua pontualmente na questão. Do Superior Tribunal de Justiça, também pode-se notar avanço neste sentido. Citando alguns trechos que valem ser trazidos aqui. Esta decisão é no sentido de que a apresentação do teste de ADN não preclui. "DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO". "Na fase atual de evolução do Direito de Família, não se justifica inacolher a produção de prova genética pelo DNA, que a Ciência tem proclamado idônea e eficaz". Este outro acórdão é de uma ação de investigação de paternidade julgada improcedente no juízo a quo, cuja sentença foi desconstituída pelo STJ. A fundamentação é semelhante à dos casos em que se declara e, posteriormente, desconstitui-se. "Quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior". "Nos termos da orientação da Turma, sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real". "A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum". O direito deve acompanhar as transformações experimentadas na sociedade, em permanente adaptação às mudanças no relacionamento entre as pessoas, e aos avanços tecnológicos. Busca-se, assim, a constante atualização dos operadores do direito em perene aplicação da justiça.

PATERNIDADE. UMA RELEITURA DO INSTITUTO.

Houve um tempo em que se dizia que mãe era aquela que dava à luz, enquanto pai era aquele teria fecundado essa mãe, mediante uma relação sexual. Isso foi, realmente, um paradigma. Concebia-se a paternidade apenas do ponto de vista estritamente biológico. Pai e mãe seriam aqueles que contribuíssem com o material genético para a fecundação do filho. Nessa comunidade de sangue, o "pai de sangue" explica o sentido da paternidade. Surgiu, entretanto, nova postura, pregando a paternidade como sendo aquela construída por intermédio de uma relação paterno-filial, "uma verdade sócio afetiva" , aquela que não é biológica. Os traços estritamente biológicos perderam, assim, o arauto de suma importância. Para muitos, inclusive, a paternidade sócio-afetiva é mais importante que a biológica, havendo defensores da tese da possibilidade da investigação de paternidade sócio-afetiva. Neste sentido Belmiro Pedro Welter , que citando outros autores, professa: "Comungamos com o mais moderno e recente pensamento jurisprudencial, isto é, de que é viável o ingresso de ação de investigação de paternidade (e não de adoção), para o reconhecimento da perfilhação sócio-afetiva. Com efeito, de acordo com o artigo 349 do Código Civil, "na falta, ou defeito do termo de nascimento, provar-se-á a filiação legítima por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos" (o grifo é nosso). DINIZ (2001) cita um exemplo que se encaixa no inciso II desse artigo, isto é, reconhecimento da filiação sociológica: "Se em companhia do casal, há muito tempo, vive um filho, ter-se-á, então, a posse do estado do filho e, nela baseada, a pessoa criada pelo casal poderá, apoiada em prova testemunhal, indicar em juízo o reconhecimento de sua filiação". FACHIN (1992) professa, com absoluta razão, o seguinte: "Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação sócio-afetiva, aquele, enfim, que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional". Não se pode edificar diferença jurídica entre o filho biológico (de direito) e o filho de criação (de fato), pois, em ambos os casos, são reconhecidos como filhos, vivendo em ambiente familiar que os acolheu gerando a posse de estado e constituindo, conforme diz João Batista Villela, um nascimento emocional entre pais e filho. Não há diferença de criação, educação, destinação de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se podendo arquitetar conceitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, sob pena de revisitar a odiosa discriminação entre os filhos, o que seria, sem dúvida, inconstitucional." Portanto, a filiação não pode mais ser concebida do ponto de vista estritamente biológico, mas sim também por razões sociais e afetivas.

CONCLUSÕES

Sabemos que hoje em dia que o conceito de paternidade está fragmentado entre o liame biológico, jurídico e o sócio afetivo. O conceito de filiação e sua definição no mundo jurídico evoluíram da filiação biológica até a atual filiação sócio-afetiva que prepondera, atualmente, em nosso ordenamento. Ser pai ou mãe, atualmente, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem vínculo genético com a criança. É, antes disso, ser a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, carinho, educação, dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança.Para a Biologia, pai sempre foi unicamente quem, por meio de uma relação sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestação a termo, dá à luz um filho. O Direito, ao gerar presunções de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para referendar o que hoje se poderia chamar de “posse de estado de filho” ou “filiação sócio afetiva”. Assim, a desbiologização da paternidade, ainda que pareça ser um tema atual, já era consagrada há muito tempo, aliás, desde a época dos romanos, pelo aforismo pater est is quem nuptiae demonstrant. O Código Civil considera concebido na constância do matrimônio o filho nascido pelo menos 180 dias após o casamento de um homem e uma mulher ou 300 dias após sua dissolução (art. 338). Essa presunção busca prestigiar a família, ou, conforme Veloso, preservar a paz das famílias”,único reduto em que era aceita a procriação. Desvincula-se o legislador da verdade biológica e gera uma paternidade jurídica baseada exclusivamente no fato de alguém haver nascido no seio de uma família constituída pelos sagrados laços do matrimônio. A ciência jurídica conforma-se com a paternidade calcada na moral familiar.[3] Como afirma Taisa Maria Macena Lima, verdade e ficção se confundem no vínculo jurídico paterno-filial.(LIMA,2002) No entanto, isto não é suficiente. A sociedade clama por uma profunda mudança na estrutura processual vigente, pois se encontra insatisfeita com a notória morosidade com a qual vêm sidos prestados os serviços judiciários, sobretudo nas questões concernentes a Direito de Família. As tutelas de urgência surgiram para proporcionar uma maior efetividade ao processo. Contudo, ainda persiste a necessidade de estruturá-las de forma a não proporcionarem discussões acerca de sua aplicabilidade. Tais discussões, de cunho essencialmente processual, nada mais fazem do que semear a inefetividade, pois surgem em detrimento do direito material. Da mesma forma, a super-valorização da coisa julgada, nas ações de investigação de paternidade, representa uma marcha-a-ré no caminho da busca da efetividade instrumental. Uma codificação talvez não seja a medida mais adequada, mas uma reestruturação da legislação faz-se urgente, pois nossos Tribunais, ao julgarem baseados no corpo legislativo vigente, muitas vezes acabam por cometer injustiças, não obstante acobertados pelo manto legal. Assim, o novo comportamento cultural, no tocante à paternidade, insere o mundo moderno em outro contexto social, em que a função de pai deve ser exercida no maior interesse da criança, sem que se atenha à própria pessoa em exercício da referida função”. Dizendo : “Por isso, atribui-se que o verdadeiro vínculo que se trava com os pais é o afetivo e, portanto, pais podem perfeitamente não ser os biológicos” e completa da seguinte forma : “Assim, em questões que envolvam conflitos de paternidade biológica e social, o interesse melhor e maior da criança deverá nortear a decisão”. A filiação, portanto, estabelece-se não apenas em face do vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo sócio afetivo que atende mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável. Estabelecido o vínculo da filiação o mesmo poderá, contudo ser contestado ou repelido desde que não mais se observe o interesse da criança, pela perda do pátrio poder , ou desde que não haja consentimento livre em face da inseminação heteróloga feita ou se o mesmo for externado sob fraude, erro ou coação. O artigo 75 do Código Civil estabelece que “A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura” e o artigo 5º da C.F. preconiza que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”. Além do mais o artigo 227, § 6º da C.F. pontifica a igualdade entre os filhos. O artigo 27 da Lei 8069/90 estabelece o seguinte : “Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.” Portanto mesmo que os pais tenham firmado documento de consentimento informado no qual se comprometiam a não demandar a paternidade, o termo não vincula o filho nascido pois o direito do reconhecimento do estado de filiação e, por conseqüência, do reconhecimento da origem genética, é indisponível e personalíssimo e pode ser exercido sem qualquer restrição, não podendo ser objeto de renúncia por parte de quem não os possui. Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em faceda filiação sócia afetiva, pois tal entendimento só seria relevante quando tratamos da discussão travada em um conflito positivo de paternidade, mas se tratarmos de uma criança que não terá pai algum e desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse direito Ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética estamos, nada mais, do que dando-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em nossas vidas, como por exemplo as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social, das propensões ou resistências a certas doenças, etc. O reconhecimento da origem genética também tem importância em casos de doenças somente solucionáveis Através de compatibilidade consangüínea, como é o caso de certos transplantes de órgãos e certas doença, como a leucemia. Portanto, concluo dizendo que se for vontade do filho, seja por ato próprio, assistido ou representado, ele poderá a qualquer tempo, em face da imprescritibilidade de seu direito, investigar a sua origem genética sem que isto constitua diminuição, discriminação ou desconsideração da filiação sócia afetiva, porventura formada, e sem que implique em quaisquer outros direitos inerentes à filiação que não o do reconhecimento genético. Tendo o pai o pleno direito a paternidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, José Luiz Gavião. Código civil comentado. Direitos das sucessões. Sucessão em geral. Sucessão legítima. São Paulo: Atlas, v. XVIII, 2003. BITTAR, Carlos Alberto. curso de direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1994, v. 2. ________. O direito civil na constituição de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. ________. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense, Universitária, 1989. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001. O Tribunal da Humanidade. Folha de São Paulo. São Paulo, 28 jun. 1998, p. A-3. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992. NOGUEIRA, Guilherme Calmon. Filiação e reprodução assistida. Introdução ao tema sob o enfoque do direito comparado. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 5 ROTHEMBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. SILVA, Reinaldo Pereira e. Os direitos humanos do concebido. Análise biojurídicas das técnicas de reprodução assistida. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001, v. 5. _________. Direito civil. Direito de Família. 3.. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 6. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e biodireito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. WELTER. Belmiro Pedro. Investigação de paternidade sócio-afetiva. Porto Alegre: Síntese Publicações, 2002, CD-Rom n. 40. Produzida por Sonopress Rimo Indústria e Comércio Fonográfico Ltda. BRASIL. Código Civil. Organizador Antônio Luiz Meirelles Teixeira; coordenadora Dulce Eugênia de Oliveira. 4a ed., São Paulo: Rideel, 1995. BRASIL. Código de processo civil e legislação processual civil em vigor. Organização, seleção e notas de Theotonio Negrão com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. 28a ed., São Paulo: Saraiva, 1997. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 14a ed., v. 5, São Paulo: Saraiva, 1999. DOXSEY, Sônia Maria Rabello. A coisa julgada e a investigação de paternidade cumulada com alimentos. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000. FIUZA, César Augusto de Castro. Diretrizes para um Código Brasileiro de Direito de Família. In: Repensando o Direito de Família – Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. FRANÇA, Genival Veloso de. O vínculo genético da filiação pelo DNA: sua aplicação nos Tribunais. In: www.jus.com.br. FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 4a ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai... In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A urgência e o Direito de família. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000. RASKIN, Salmo. A evolução das perícias médicas na investigação de paternidade. In: A família na travessia do milênio – Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, 2000. 1. Artigo publicado na Revista do Ministério Público de São Paulo, intitulada “ Questões de Direito Civil e o Novo Código”, com o título de “Dos Alimentos no Direito de Família e o Novo Código Civil – Célere Apreciação, de autoria do Procurador de Justiça do Estado de São Paulo Dr. Washington Epaminondas Medeiros Barra, São Paulo/2004. 2. Artigo publicado na mesma revista, no mesmo número, sob o título “Direito Patrimonial conjugal”, de autoria do Procurador de Justiça de São Paulo, Dr. João Francisco Moreira Viegas, mestre em Direito Civil. 3. Artigo publicado na revista AJURIS, nº 71, 1997, intitulado “O Dano Moral na Investigação de Paternidade”, de autoria do Professor Rolf Madaleno. 4. Artigo publicado na “Revista Brasileira de Direito de Família”, nº 13, 2002, de autoria de Fernanda e Victor Hugo Oltramari. 5. Relatório da Jornada de Direito Civil – CEJ/CJF, número 1, ano 15, janeiro 2003. (Palestra proferida em Manaus, no Seminário “A VISÃO JURÍDICA DA FAMÍLIA NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA”, dia 24 de setembro de 2004, realizado pela ABMCJ/AM – Associação Brasileira das Mulheres de Carreira Jurídica, Seção Amazonas