Pode O Pregoeiro Adjudicar Objeto À Micro Empresa Que Está Pendente De Regularizaçao Da Documentação De Regularidade Fiscal Apresentada No Certame?

INTRODUÇÃO

            O tratamento favorecido às Empresas de Pequeno Porte tem origem na Constituição Federal em seu art. 170, inc. IX que fixou os limites do tratamento diferenciado, simplificando obrigações administrativas, tributárias e creditícias. Note-se que a Carta Magna não se refere a privilégio na contratação, mas simplificação das formalidades e exigências relativas às suas obrigações.  

Marçal Justen Filho assevera que “somente serão válidos os benefícios instituídos em prol das pequenas empresas que sejam aptos a assegurar a neutralização das diferenças por elas apresentadas em face das grandes empresas”.

Assim, desde a edição da Lei Complementar (LC) nº 123/06 tais empresas estão amparadas, para caso venham apresentar restrições quanto à regularidade fiscal, possam participar das licitações.

A HABILITAÇÃO DA MICRO EMPRESA  E OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE (ME/EPP) CONFORME PREVÊ A LC Nº 123/06

É fato que a LC nº 123/06 é motivo de inúmeras discussões doutrinárias, mas também não há de se olvidar que os entes públicos estão sujeitos ao seu cumprimento. O art. 3º desta Lei define a Micro Empresa, bem como a Empresa de Pequeno Porte, e estabelece critérios para sua identificação.

Assim, quando na licitação a vencedora do certame é ME/EPP e encontra-se, por exemplo, com a certidão do INSS vencida, deve o Pregoeiro conceder-lhe o prazo para a devida regularização.

O amparo legal consta no art. 43 na LC nº 123/06, in verbis:

“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.”

Apesar do art. 43 trazer a forma de procedimento na licitação, vale ressaltar o art. anterior. Note-se:

“Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”.

Da leitura dos dois artigos, percebe-se que um não se confunde com outro, pois enquanto o art. 42 fala em comprovação da regularidade fiscal quando da contratação, o art. 43 traz a regularidade fiscal como requisito para participação na licitação. Isto quer dizer que o licitante deve apresentar a documentação para participação no certame, mesmo que esteja vencida.

É a tese que Edgar Guimarães e Jair Eduardo Santanadefendem, quando asseveram que “no envelope de habilitação o licitante que seja microempresário ou empresário de pequeno porte apresentará todos os documentos exigidos pelo edital, inclusive os relativos à regularidade fiscal mesmo que constem restrições.”

Portanto, o benefício concedido à ME/EPP se refere à regularidade fiscal, ou seja, os documentos elencados no artigo 29 da Lei 8.666/93, conforme o caso, os quais devem fazer parte do elenco apresentado para a habilitação. Porém, não estão eximidos de apresentar a habilitação jurídica, qualificação técnica e econômica-financeira, quando exigida no Edital.

Observe-se que não há distinção, para fins de habilitação, entre Micro Empresa,  Empresa de Pequeno Porte e Grande Empresa. A distinção se refere à elasticidade do prazo em relação às primeiras para regularizar a documentação caso esteja vencida na data do certame.

Mas a questão suscitada é se no caso concreto, pode o objeto ser adjudicado à ME/EPP que apresente restrição quanto à regularidade fiscal, ou, verificada a irregularidade no momento da habilitação, concede-se e aguarda-se o prazo previsto na Lei para só depois de sanada a irregularidade, proceder-se à referida adjudicação?

O Decreto nº 6.204/2007 que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME/EPP, disciplinou esta questão. Destaque-se os parágrafos 1º e 2º do art. 4º:

“Art. 4º ...

§1º. Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

§2º. A declaração do vencedor de que trata o § 1º acontecerá no momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pregão, conforme estabelece o art. 4º, inciso XV, da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao julgamento das propostas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para abertura da fase recursal.”

Ressalte-se que o inc. XV do art. 4º da Lei nº 10.520/02 determina que “verificado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.”

Neste sentido se manifesta José Anacleto Abduch Santos:

“Ao aludir a que o termo inicial da contagem deste prazo é o momento no qual o licitante é declarado vencedor, a lei indica que o prazo inicia a partir do momento em que foi tornada pública, pelas formas admitidas na lei e no edital, a decisão acerca do vencedor do certame. O termo inicial da contagem do prazo é a intimação do licitante vencedor, o que pode inclusive ocorrer em sessão de julgamento, mediante o devido registro formal em ata, na qual conste expressamente que a parte interessada se deu por intimada dela (da decisão).”

Desta forma, primeiramente aguarda-se a apresentação da documentação regularizada para aí sim, adjudicar o objeto ao então declarado vencedor, se transcorrido  in albis, o prazo recursal.

Porém, se decorrido o prazo concedido, a empresa não regularizar a documentação, e não solicitar prorrogação conforme prevê o § 3º do art. 4º do Decreto nº 6.204/07, procede-se à convocação dos licitantes remanescentes na ordem de classificação, atendendo ao que determina o § 4º do mesmo artigo.

Ressalte-se que caso os remanescentes não estejam na situação de ME/EPP e deixarem de atender às exigências do Edital não lhes será concedido prazo algum, sendo inabilitados de pronto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, compartilho com aqueles cujo entendimento seja de adjudicar o objeto à empresa declarada vencedora do certame que esteja com documentação de regularidade fiscal vencida, somente depois de sanada tal irregularidade. É necessário conceder o prazo previsto na Lei, aguardar o pleno atendimento e transcorrido o prazo recursal, adjudicar-lhe o objeto.

Acredito que o espírito da lei é oportunizar à ME/EPP a regularização da documentação que à época da licitação estava vencida. Adjudicar o objeto antes de sanar a irregularidade é correr o risco da vencedora não regularizar a documentação, o que iria contra um dos principais fundamentos do Pregão – a celeridade.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1.988, 5. ed. São Paulo, 2004.

GUIMARÃES, Edgar Chiarutto; SANTANA, Jair Eduardo. Licitação e o novo estatuto da pequena e microempresa. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007.

SANTOS, José Anacleto Abduch. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista JML: Licitações e contratos, Curitiba, n. 3, p. 3-20, abr./jun., 2007.